四、罪刑法定不是最高的原则
在“追求最大幸福”刑法的范畴中，还蕴含了对刑法目的及其价值的反思。贝卡利亚所提出来的，社会契约的形成、实现，废除死刑的主张，预防犯罪的目的，正当程序抑或犯罪嫌疑人权利的保障，都建立在公共利益保护、衡量的基础之上的观点，挑明了一个非常重要的事实：罪刑法定不是最高的原则或目的。在此之上，还有公共利益的保护和衡量。作为罪刑法定原则的提出者，费尔巴哈也是这么认为的：“从上述推论（主要是指心理强制理论，笔者注）中我们可以得出下列有关刑法的最高原则：国家的每一部法律中的刑罚都是一个为维护外在权利而构成的，对违法给予感官上（内心）的恶的法律后果。”“从最高原则的定义中可得出下列从属原则：I.无法无刑（法无明文规定不处罚，keine Strafe ohne Gesetz；Nulla poena sine crimine）……II.无法无罪（法无明文规定不为罪，keine Strafe ohne Verbrechen，Nulla poena sine crimine）……III.有罪必罚（kein Verbrechen darf straflos bleiben，nullum crimen sine poena）……”[21]不难看出，罪刑法定原则从来就不是刑法的最高原则。这种情况，依然得到当代的主流刑法理论及其实践的支持。例如，在1997年再版的《德国刑法总论》中，约翰内斯·韦塞尔斯教授明确指出：“人类社会的发展经验表明，刑法存在的正当性（Rechtfertigung für die Existenz des Straferchts），在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活（ein gedeihliches Zusammenleben）有着无可争议的必要性……刑法之根（Wurzeln des Strafrechts），根植于法制共同体的社会伦理上的价值观念（sozialethische Wertvorstellungen）之中，这些观念是法益、法律规范和犯罪构成要件的确立基础。”[22]在亚里士多德的《政治学》中，约翰内斯·韦塞尔斯教授所指的社会团体和睦昌盛的共同生活就是“共同体的善”抑或“更好的生活”，即善治（政治）。
因此，刑法的任务、目的及其理论都具有服从（从属）于“更好的生活”的属性。基于“更好的生活”的需要，包括刑法在内的各种社会反应组成犯罪抗制的堤坝体系，以满足犯罪治理艺术的需要。需要说明的是，犯罪治理还只是关乎共同体的善抑或“更好的生活”的公共事务的一部分。这一部分的事务，虽说具有恒久、难缠的属性，毕竟不能因此取代公共事务的全部。相应地，刑法的原则、理论也只是人类社会追求“更好的生活”的艺术的组成部分。一言蔽之，基于犯罪人权力保护需要的罪刑法定原则的确具有至关重要的地位和作用，但它从来都只是人类社会追求最大幸福的法治体系的一份子，绝不是刑法的最高原则。受此启发，罪刑法定原则所蕴含的刑法教义思想、形式理性，等等，也都只是刑法目的及其价值的组成部分，必然具有可以衡量、折衷、妥协的范式。用约翰内斯·韦塞尔斯教授的话说，这也是“人类社会的发展经验”。
[1] 作者简介：周建军（1977-），男，湖南新邵人，昆明理工大学法学院教授。
[2] 黄风：《贝卡利亚传略》，载《论犯罪与刑罚》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。
[3] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国民主法制出版社2005年版，第10、37、62页。
[4] 刑法学界普遍认为，《论犯罪与刑罚》主要有四个方面的内容：罪刑法定主义思想、双重预防的刑罚目的观、追求最佳效果的刑法适用原则和在法治国家废除死刑的主张。但是，追求最佳效果的刑法适用原则也是围绕预防犯罪的目的展开的，可以将其纳入预防犯罪目的的范畴。
[5] Harry Elmer Barnes & Negley K.Teeters，New horizons in criminology：The American crime problem，2nded.New York：Prentice Hall 1951，pp.460～461；George B.Vold，Theoretical criminology，New York：Oxford University Press，1958，pp.25～26；Vernon Fox，Introduction to criminology，England Cliffs，NJ：Prentice-Hall，1976，p.36.转引自吴宗宪：《西方犯罪学史（第一卷）》，中国人民公安大学出版社2010年版，第113页。
[6] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1986年版，第136～137页。
[7] [英]约翰·穆勒：《功利主义》，徐大建译，上海世纪出版集团2008年版，第27页。
[8] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国民主法制出版社2005年版，第42、52页。
[9] [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第21～31页。
[10] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2005年版，第340页。
[11] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2013年版，第97～104页。
[12] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2005年版，第341～441页。
[13] [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139、146页。
[14] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2013年版，第263页。
[15] [英]亚当·斯密：《道德情操论》，谢宗林译，中央编译出版社2011年版，第2、51页。
[16] [荷]斯宾诺莎：《伦理学》，李健译，陕西人民出版社2007年版，第243、205页。
[17] 邱兴隆：《报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义与个人自由为视角》，载《政法论坛》2001年第2期。
[18] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第60～61页。
[19] 论及功利主义的含义，穆勒明确指出：“构成功利主义的行为对错标准的幸福，不是行为者本人的幸福，而是所有相关人员的幸福。”参见 [英]约翰·穆勒《功利主义》，徐大建译，上海世纪出版集团2008年版，第17页。
[20] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国民主法制出版社2005年版，第10、37、62页。
[21] [德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第31页。
[22] [德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第5～6页。