三、公平的利益衡量思想

反对将报应纳入利益衡量的也不少。其中，最主要的就是“功利正义不是真正的正义”的主张。例如，2001年，著名学者邱兴隆教授提出：“报应之所以被视为正义的，在很大程度上是因为其是犯罪者个人与社会均能接受的。其对于个人的正义在于，如果个人未犯罪，报应保障不对其施刑，如果所犯的是轻罪，报应则保障不对其施加重刑。而其对于社会的正义在于，一旦个人实施了犯罪，报应确保对犯罪人施刑，如果所犯罪重，报应则保障对其施加重刑。因此，报应正义可以分为对个人的正义与对社会的正义。还应该指出的是，功利论者认为凡是符合预防犯罪的目的的刑罚都是正义的刑罚，由此形成了不同于报应正义的功利正义观。因此，说将功利凌驾于报应之上意味着对正义的牺牲，仅限指对报应正义的牺牲。至于说功利正义是否真正的正义，恐非本文所能过多论证的问题。但是，在此有必要申明：与大多数当代西方学者一样，笔者认为功利正义不是真正的正义。”^[17]邱 兴隆教授“功利正义不是真正的正义”的观点，在规范刑法领域具有一定的代表性。在限定国家刑罚权、保障个人自由等方面，这种观点发挥过重要的作用。但是，随着国家学说、民主政治、公共政策（刑事政策）理论和实践的发展，严格限定国家刑罚权的观念深入人心，早已成为检验相关刑事制度是否科学的标准之一。因此，将报应纳入利益衡量的范畴，不会对国家刑罚权的发动产生不利的影响。更重要的是，在相关的正义理论和实践中，纯粹、机械理性主义的抛弃，正义的实际实现都离不开利益的冲突、妥协和权 衡。

既便从理性、纯粹的正义理论来看，将报应纳入利益衡量的范畴，也不违反正义理论的相关要求。在《正义论》中，罗尔斯提出了“公正的正义”的两个原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”^[18]基于上述两个原则，罗尔斯指出了排除功利主义的最大原因：“因为功利主义在产生最大利益总额（或平均数）的前提下容许对一部分人的平等自由的严重侵犯。”实际上，经由休谟、边沁、亚当·斯密和穆勒等人发展起来的功利主义观念向来就是西方政治、社会、经济制度的基础。尽管这些制度还存在这样、那样的问题，但绝不可能忽视正义的地位和作用。仅以将报应纳入利益衡量范畴的理论为例：将报应纳入利益衡量的范围，本身就说明相关功利原理考虑到了报应道义抑或报应正义要求的合理性，绝不可能无视正义的地位和作用。与此同时，以自由状态、自然法则、天赋人权为基础的社会契约理论构成了西方国家理论及其政治、社会、经济制度的基础，因此，他们也不可能反对罗尔斯基于第一原则提出来的自由和机会平等的原则。当然，“公正的正义”理论第二个原则所提出来的“尽量平等分配社会合作所产生的利益和负担，坚持各种职务和地位平等地向有所有人开放，只允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的不平等分配……”的分配正义，对所有的国家制度都提出了极高的要求，属于理性、纯粹的正义理论。考虑到尽量平等分配，职务和地位的平等开放，还只能给最少受惠者带来补偿的正义要求，人类社会还没有任何一个国家能达到，甚至接近达到这个方面的要求。即便如此，也没有任何证据表明，达到上述分配正义要求的国家制度，只能是非功利的。

当然，受“公平的正义”理论的启发，将报应纳入利益衡量范畴的功利观念，应当是一种“公平的利益衡量”理论。申言之，卢梭的社会契约、孟德斯鸠的分权制衡、贝卡利亚的“最大多数人的最大幸福”、穆勒的“所有相关人员的幸福”^[19]都考虑到了人人平等、自由，更加幸福的公平、正义要求，怎能说它是一种非公平的功利主义？

更关键的问题在于，在产生最大利益总额（或平均数）的前提下，功利主义是否容许严重侵犯部分人的平等自由的情况发生。这一点，仅从贝卡利亚的有关论述足以得到结论：例如，论及刑罚的起源，他明确指出：“没有一个人为了公共利益将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来……”；论及刑讯问题，他又指出：“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”；论及民众遵守社会契约的条件，他进一步指出：“真正和最有益的法律是怎样的呢……那就是当一向到处声张的私人利益不再喧嚣或者同公共利益结合在一起时，所有人都情愿遵守和提出的契约和条件。”^[20]可见，功利主义非常重视对个人（部分人）平等自由的保护，视之为社会契约和国家制度的重要基点。当然，社会契约、国家制度的基点绝不仅限于个人的平等和自由，它们也在乎社会福利的整体改善，并将最大多数人的最大幸福的功利主义观念列为一切社会行动的基础。然而，亦如前文所言，根据社会契约理论，以“多数人最大的幸福”为指针的公共利益不仅源于个人权利的让与，还要通过个人与国家的合作，实现个人幸福、公共利益的整体改善。其中，个人利益的改善还具有标志性的地位。因此，“最大多数的最大幸福”是一个相对的概念，既不能得出个人利益不受限制、公共利益必然优先的主张，也不允许基于公共福利而严重侵犯部分人的平等自由的情况发生。否则，就会破坏订立社会契约的自由、平等基础，有违订立社会契约的根本目的，无法实现个人利益与公共利益的整体改善。话说回来，在公共政策的视野中，公共利益是以个人利益的改善为基础的。失去了对个人自由、平等的保护，公共利益也将不复存在，何来功利主义严重侵犯部分人的平等自由的情况？犯罪治理更是如此，不仅要严格限制国家刑罚权的发动，还要将个人自由、多数人幸福的利益衡量作为犯罪治理合作的核心价值，更不能顾此失彼，以公共利益的名义蚕食个人自由的领地。一言蔽之，在功利主义的制度体系下，自由是不能交换的，但保障、回复自由利益的方式是可以权衡的。