销售擅自配伍中药材的产品构成假药，适用惩罚性赔偿

——毛冉冉诉衡水铭冠商贸有限公司网络购物合同纠纷案

【裁判要点】

销售具有药品成分，用于人身健康作用的产品，作为经营者应当知晓其销售的商品具有药物性质，负有保证该商品来源安全的义务，应当审查所销售产品的批准文号。销售擅自配伍的中药材产品，既无处方资质，又未在包装上注明批准文号，不能证明其为合法药品的，应认定为明知是假药、劣药仍然进行销售，适用惩罚性赔偿规定。

【关键词】

非法药品 药品批准文号 假药 消费者 十倍赔偿

【案例来源】

中国裁判文书网

一审：湖北省武汉市汉阳区人民法院民事判决书［(2020)鄂0105民初5306号］

二审：湖北省武汉市中级人民法院民事判决书［(2021)鄂01民终1239号］

【简要案情】

2019年5月11日，毛冉冉通过天猫平台在衡水铭冠商贸有限公司（以下简称铭冠公司）开设的奕兰电器专营店购买名为“小蛮腰减肥肚脐贴全身排油女大肚子正品懒人瘦身包燃脂纤体丸抖音”的产品12包，共计3576元，订单编号：298486158560098816。毛冉冉于当日支付货款，并于2019年5月13日收到上述产品。

产品外包装上的标签注明有：“成分：大黄、黄芩、雄黄、芒硝、番泻叶等。功效：纯中药浓缩制膏，不控制饮食不反弹，通便排毒见效快，通便、泻火、清热、用于肥胖症。”

毛冉冉使用上述产品后出现过敏症状。后毛冉冉向广州市市场监督管理局咨询涉案产品属于何种商品类别。广州市市场监督管理局于2020年6月23日回复：根据《药品管理法》第二条关于药品的定义，涉案产品标签内容符合药品定义，应按药品管理。涉案药品上未载明批准文号及产品批号。

毛冉冉认为，涉案商品既没有生产厂家也没有生产许可证，应为“三无”产品。从其产品配料表：大黄、黄芩、雄黄、番泻叶等材料来判断，涉案商品配料全部为药材，且已制作成药丸，涉案商品应属于药品，且其产品外包装既没有生产厂家信息，也无药品批准文号，应视为假药。依据《药品管理法》的相关规定，对铭冠公司提起诉讼。

【一审情况】

一、一审诉辩主张

原告毛冉冉的诉讼请求为：(1)判令被告铭冠公司赔偿货款总值十倍金额35760元；(2)判令被告铭冠公司承担本案诉讼费。

被告铭冠公司辩称：

1.原告并非是基于消费为目的的购买者。法院裁判文书公开的案件信息显示，原告长期购买化妆品、减肥产品，并主张三倍、十倍赔偿。根据《消费者权益保护法》界定的消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。原告超出正常生活消费所需，购买性质是为获取赔偿而进行的恶意购买，应定性为牟利，不应受到该法的保护。

2.涉案商品是非食品，更非内服的药品，只是贴在肚脐上的外服商品，不构成不符合安全标准的食品。

3.原告在没有任何损失的情况下，获得高额赔偿，明显不合理、不公正。原告知假买假，其动机虽不为法律所禁止，但也非法律所倡导，《食品安全法》第一百四十八条第二款的立法旨在惩罚违法的生产经营者，保护消费者的正当权益，原告的消费动机和行为均有悖于《消费者权益保护法》的立法宗旨及立法意义。

二、一审裁判理由

一审判决认为：毛冉冉通过天猫平台向铭冠公司购买涉案产品，双方当事人之间的网络购销合同关系成立。涉案产品名称中含有“中药”字样，标签标注的成分为多种中药，为纯中药浓缩制膏，用于肥胖症，应认定涉案产品以药品名义销售。涉案产品未注明产品批准文号，违反《药品管理法》第四十九条第二款的规定，药品应当标明批准文号。涉案商品未在包装上注明批准文号，被告也未举证证明涉案产品系合法药品，故应认定涉案产品系以非药品冒充药品销售的假药。被告辩称，涉案商品是非食品，更非内服的药品，只是贴在肚脐上的外敷商品，但涉案商品宣称具有通便排毒见效快，通便、泻火、清热、用于肥胖症等功效，被告作为经营者理应知晓其销售的商品具有药物性质，其作为销售者负有保证销售产品来源安全的义务，应当审查涉案商品的批准文号。现被告未举证证明涉案产品有药品批准文号，应认定被告明知是假药、劣药仍然进行销售。《药品管理法》第一百四十四条第三款规定：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”被告抗辩原告并非真实消费者，其知假买假的行为不应适用十倍赔偿。但现行法律并没有对消费者的主观购买动机作出限制性规定，根据最高人民法院《食品药品司法解释》第三条关于因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持的规定，对其抗辩理由，不予采信。原告毛冉冉主张被告按照货款价款十倍赔偿35760元，符合法律规定，应予以支持。

三、一审裁判结果

被告铭冠公司向原告毛冉冉支付赔偿金35760元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。

案件受理费347元，由被告铭冠公司负担。

【二审情况】

一、二审诉辩主张

铭冠公司不服一审判决，提起上诉。请求：(1)撤销一审判决，改判驳回毛冉冉的全部诉讼请求或发回重审；(2)本案诉讼费用由被上诉人毛冉冉承担。

毛冉冉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二、二审裁判理由

二审判决认为：依照《药品管理法》第二条第二款的规定，本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。涉案产品名称中含有“中药”字样，标签标注的成分为多种中药，为纯中药浓缩制膏，用于肥胖症。一审法院认定涉案产品以药品名义销售，并无不当。铭冠公司上诉主张其销售的该产品非药品，依据不足，不予支持。根据《食品药品司法解释》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。铭冠公司以毛冉冉为牟利而购买涉案产品，不应适用惩罚性赔偿规定的上诉请求，与上述规定不符，不予支持。一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，铭冠公司上诉主张一审法院审判程序违法，依据不足，不予支持。

三、二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费347元，由上诉人铭冠公司负担。

【评析】

本案裁判涉及的一个基础事实问题是案涉商品的属性识别问题。

原告毛冉冉通过咨询广州市市场监督管理局得知案涉商品按药品管理，于是根据《药品管理法》提起诉讼。被告铭冠公司认为涉案商品既非食品，也非内服的药品，是贴在肚脐上的外用商品。

《药品管理法》第二条第二款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”因此，中药的安全性问题属于《药品管理法》调整。

中药是指以我国传统医药理论指导采集、炮制、制剂，说明作用机理，指导临床应用，具有完整的理论体系和独特应用形式的药物。简言之，“中药是指在我国传统医学理论指导下使用的药用物质及其制剂。”本案所涉商品“减肥肚脐贴”的外包装标签提示：成分有大黄、黄芩、雄黄、芒硝、番泻叶等药用物质；形式为纯中药浓缩制膏（膏剂是中药制剂的形式之一）；功效为通便排毒见效快，通便、泻火、清热，用于肥胖症；使用方法是贴在肚脐处。这些标签内容提示该商品符合“中药”特征。所以，根据案涉产品的标签，认定案涉商品是以药品进行销售，事实清楚，证据充分。

《药品管理法》第四十九条规定：“药品包装应当按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成份、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。标签、说明书中的文字应当清晰，生产日期、有效期等事项应当显著标注，容易辨识。麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签、说明书，应当印有规定的标志。”第二十四条第一款规定：“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书；但是，未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。实施审批管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门制定。”案涉药品外包装上无批准文号，又无合法中药材配伍依据，无证据证明其系合法药品，故法院认定涉案“药品”系假药，事实清楚，法律依据充分，逻辑推论正确。因此，本案诉讼应当适用《药品管理法》的相关条款裁判。

《药品管理法》第一百四十四条第三款规定：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”因此，承担惩罚性赔偿的前提是：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的”。其权利主体是：“受害人或者其近亲属”。本案原告毛冉冉因购买被告铭冠公司以“药品”名义出售的不符合药品销售规范的假药受到的损害，包括购买该“药品”的资金损失和使用后对身心健康的损害。

原告毛冉冉依法享有主张被告铭冠公司承担惩罚性赔偿责任的请求权。原告毛冉冉选择依据《药品管理法》提起诉讼，请求惩罚性赔偿，与其是否是消费者、是否明知该商品是假药、劣药不具有任何影响，其仅选择支付价款的十倍赔偿诉讼请求，依法应当予以保护和支持。

（评析人：陈敏）