第二节 大陆法系和英美法系

所谓法系，是指根据各国法律的特点及其渊源关系对各国法律进行的分类。一般法学家认为，对世界各国的法律产生重大影响的法系有中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系和英美法系，其中大陆法系和英美法系是目前影响最大的法系。学习国际商法必须先对这两大法系有所了解。

一、大陆法系

1.大陆法系的概念

大陆法系又称罗马法系、民法法系、罗马—德意志法系，出现于13世纪的西欧，是在继承和发展罗马法的基础上逐渐形成与完善的。大陆法系以1804年实施的《法国民法典》和1900年实施的《德国民法典》为标志，以法国和德国的法律体系为代表，许多欧洲大陆的国家如荷兰、比利时、卢森堡、瑞士、意大利等，整个拉丁美洲，非洲的一部分，以及亚洲的日本、泰国等，我国的大陆、台湾、澳门地区的法律体系都属大陆法系。值得注意的是，在英美法系的国家中，有个别地区的法律体系也属于大陆法系，如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省。

2.大陆法系的特点

大陆法系的特点是强调成文法的作用，在结构上注重法律的系统化、条理化、逻辑化和法典化。大陆法系在法学上，分为公法和私法两大部分。公法主要是指宪法、行政法、刑法和诉讼法等；私法主要是指民法和商法等。

3.大陆法系的渊源

大陆法系的渊源主要是成文法，一般包括宪法、法律（指国家立法机关制定的狭义的法律）以及条例等。判例在大陆法系国家一般不作为法的正式渊源。这是大陆法系与英美法系最明显的一个区别。但是最近几十年，两大法系在很多方面都有相互借鉴和融合的趋势，判例在大陆法系越来越受到重视。一些法律无明文规定的案件在最高法院作出判决后或在最高法院的指导下作出判决后，对下级法院处理类似案件有重要参考意义。另外，习惯和学理也在大陆法系中起着非常重要的作用，但是它们不是大陆法系的渊源。

二、英美法系

1.英美法系的概念

英美法系又称普通法法系或海洋法系，是在中世纪时期的英国开始形成的。英美法系虽然以普通法为基础，但并不仅指普通法，它是普通法、衡平法和制定法的总称。

英美法系形成于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区。我国的香港地区的法律体系也属于英美法系。

2.英美法系的特点

英美法系的结构具有两大特点：一是法律的二元性结构，二是重视程序法。

英美法系不像大陆法系那样将法律明确地分为公法与私法，而是分为普通法与衡平法。

普通法最初是在英国封建社会初期的盎格鲁—撒克逊习惯法的基础上形成的。1066年诺曼底人占领英格兰后，建立了中央集权式的国家政权。国王威廉一世为了缓和同被征服者之间的矛盾，宣布尊重当地习惯法，并设立了王室法院，实行巡回审判制。巡回法官在审理案件时，除了依据国王的诏书、敕令和制定法外，主要根据当地的习惯与惯例作出判决。各地巡回法官经常在中央聚集，交换审理案件的意见，总结出他们认为正确的、与国王敕令及制定法不相抵触的习惯法作为以后判案的依据。这种通过判例形成的法律规则排除了地方习惯法的作用和影响，并得到了国家的确认，在全国普遍适用，称为普通法。到了14世纪，普通法的内容已经不能适应社会发展的需要，主要表现在普通法的救济方法比较单一，诉讼程序充满形式主义，普通法院的法官拘泥于以往的判例而缺乏灵活性，导致司法失于公正。因此，由于普通法程序的呆板和机械而无法得到救济的案件当事人则向英王提出申诉，由英王的近臣枢密院的大法官在不受普通法约束的条件下，按照公平与公正原则加以审理和判决，以补充和匡正普通法的不足，由此形成了与普通法并行的一种法律制度，即衡平法。

美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在普通法与衡平法。但因其是联邦制国家，所以其法律分为联邦法与州法两部分，这种分类是美国法律结构最显著的特点。凡宪法未授予联邦或不禁止各州行使的权力，其立法权均属于各州，所以各州保留了相当大一部分立法权。但是联邦法高于各州法，当州法与联邦法有冲突时，应适用联邦法。各州不得在联邦立法范围内制定与联邦法相抵触的法律，但可制定补充性或附加性的法律；反之，联邦只能在联邦法所规定的范围内行使立法权，否则各州可指责联邦违宪，并可拒绝执行违宪的联邦法。凡是联邦法院在处理属于各州立法权范围内的案件时，均应按照其所在地的法律冲突规则确定准据法，并按其所确定的准据法审理案件，准据法中不但包括成文法也包括判例法。也就是说，一旦联邦法院按有关规定确定某个州的法律作为审理案件的法律依据时，联邦法院就必须按该州的成文法和判例法审理案件。

3.英美法系的渊源

英美法系的渊源主要有以下几种：

（1）判例法。判例法为其主要渊源。判例法是指高等法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。这就是所谓的“先例约束力原则”。

（2）成文法。成文法也是英美法系的重要渊源，但它只是对判例法所作的补充或修正，它必须通过判例法才能发挥作用。

（3）习惯。其实习惯在英国法律中的作用已经很小，只有那些在1189年就已经存在的地方习惯，才有约束力。

三、两大法系的主要区别

大陆法系和英美法系是当今世界的两大法系，涵盖了世界上许多主要的国家的法律体系。大陆法系的代表有德国、法国和中国的法律体系等；而英美法系则以英国和美国的法律体系为主要代表。两大法系在许多方面存在较大的差异，主要包括：

（1）法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。

（2）法律适用不同。前者习惯用演绎的形式，后者习惯用归纳的形式。

（3）判例地位不同。前者不是正式渊源，后者是法律。

（4）法律分类不同。前者分为公法和私法，后者分为普通法和衡平法。

（5）法律编纂不同。前者倾向法典形式，后者倾向单行法。

（6）诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。