第一节 国际商法的概念和渊源

一、国际商法的概念

国际商法是指调整跨越国界或地区的国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。

从概念可以看出，国际商法的调整对象是国际商事关系。国际商事关系是指人们在实施国际商事行为的过程中产生的各种社会关系，是商事主体基于双方营利动机而建立起来的。

要理解国际商法的概念，就要从以下三个方面来把握。

1.“国际”

何谓“国际”，并没有一个确定的标准，但大多数学者认为，“国际”是一个非常广泛的概念，含有“涉外”、“跨越国界”之意。一般认为只要主体涉外或行为涉外即可以认为具有国际因素。商事交易的主体，如果一方、双方或多方具有不同的国籍，或其住所、营业所位于不同国家或者地区，即为主体具有国际因素；主体不具有国际因素，但是商事关系所指向的标的位于另一国家或地区，或产生、变更、消灭商事关系的法律事实发生在另一国家或地区，也可以认为具有国际因素。

我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，即为涉外民事案件。

2.“商”

国际商法只调整商事关系，“商事”一词应从广义上理解，它包括一切经济活动，如买卖、代理、租赁、咨询、支付、运输、保险、银行、娱乐、旅游等。

但是与人身有关的关系，如跨国婚姻、家庭、收养、继承等，则不在国际商法的调整之列。

3.“法”

国际商法是一个庞杂的系统，是各种商事法律规范的总和。它不是一部法典，而是包括各种国际商事条约、国际商事惯例以及各国的国内商事立法。

国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法。国际商法主要是实体法，但也包含一定的程序规范，在国际商法领域中，学者往往将票据法、公司法、海上货物运输法、保险法等实体法规范和商事仲裁、诉讼等程序法结合在一起研究，使之成为一种实体法和程序法的混合物。

注意：只要当事人的营业地点位于不同国家或地区之间，其所进行的商品交换活动，都是国际贸易，而不是国内贸易，都属于国际商法的调整范围。是否属于国际贸易，与当事人的国籍无关，只与营业地点有关。

【案例】我国中山某公司委托深圳某公司采购日本的一套设备，该行为是否属于国际商事交易？是否属于国际商法调整的范围？

【解析】中山某公司与深圳某公司之间是委托代理关系，虽然主体未涉外，但委托代理的内容涉外；深圳某公司接受委托帮中山某公司从日本购进货物，买卖合同当事人是中山某公司和日本某公司，主体涉外。因此，该行为显然属于国际商事交易，属于国际商法调整的范围。

二、国际商法的渊源

国际商法的渊源是指国际商法的表现形式。主要包括国际商事条约、国际商事惯例、各国的国内立法和判例。

1.国际商事条约

国际商事条约是指国家间缔结的、规定缔约国商事主体在国际商事交易关系中权利和义务的书面协议。国际商事条约是国际商法最重要的渊源。

国际商事条约根据缔结或参与主体的不同可分为双边条约、区域性条约和多边国际商事条约。双边条约如我国与美国签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》；区域性条约如2001年欧盟颁布的《关于成员国法院间民商事取证合作第1206/2001号条例》等；多边国际商事条约非常多，重要的如1883年的《保护工业产权巴黎公约》、1924年的《海牙规则》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）等。

一国以国家的名义签订并承认了某一国际商事条约，根据国际“条约必须信守”的原则，该国就负有遵守条约的义务。但国际商事条约能否直接适用于国内的商事主体，各国做法不同。有的国家规定国际条约直接优先于国内法适用，如荷兰；有的国家要将国际条约转化为国内法才能适用，如英国。

我国的做法是：在民商事领域一般国际条约优先适用。《中国人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百四十二条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

2.国际商事惯例

国际商事惯例是指在国际商事交往中，由于长期、反复的国际实践而逐渐形成并受到各国普遍承认和遵守的商事原则和规则。一般由某些国际组织或某些商业团体整理编纂成文，广为接受并普遍遵守。

构成对国际商事活动有约束力的惯例必须同时具备三个条件：第一，该规则具有确定的内容，即具体包含了当事人的权利和义务；第二，它已成为各国长期商事活动中反复使用的习惯；第三，它是各国普遍承认具有拘束力的通例。

国际商事惯例不是一国的国内立法，也不是一国缔结或加入的国际条约，所以从性质上来说，它不是法律，不具有法律的普遍拘束力。但按照各国的法律，一旦当事人双方在合同中采用了某项惯例，则该惯例对合同当事人就具有了法律约束力。

目前，许多重要的国际商事惯例已由一些国际组织编纂成文，在国际贸易和商事交易中发挥着很重要的作用。其中最有代表性的有：国际法协会制定的《1932年华沙—牛津规则》；国际商会制定的1978年《托收统一规则》、1990年和2000年《国际贸易术语解释通则》（以下简称《通则》）、1993年《跟单信用证统一惯例》等，这些商事惯例已获得世界上绝大多数国家和地区的承认、采用和尊重。

3.各国的国内立法

由于依据现有的国际商事条约和国际商事惯例并不能解决一切商事领域中出现的问题，只是在买卖、支付、海商、保险等领域比较完备，而且现有的国际商事条约和国际商事惯例目前也并没有被世界上所有的国家和地区承认及采用，还有当事人也可能选择某一国内法来解决双方的争议，所以在很多场合下还要依靠冲突规范的指引，适用某一国的国内商事立法或商事判例来处理有关国际商事争议。因此，各国的国内立法也是国际商法的重要渊源。

4.判例

在英美普通法之中，判例是国家法律的重要渊源或主要渊源，在商事领域也不例外。例如，英国是世界上开展对外贸易较早的国家之一，有关国际商法方面法院判决中的“先例”，对英国，甚至对其他西方国家都产生了很大的影响。因此，在英美法系国家，判例是其商法的重要渊源。