第三节 法律冲突和法律适用

一、法律冲突的概念

国际商事领域的法律冲突是指对同一涉外商事法律关系因各国商法规定不同且都有可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。

简单来说，就是对同一件事情，一国是这样规定的，另一国是那样规定的，解决这个问题，可能用到这一国的法律，也有可能用到那一国的法律，而用不同的法律则可能会产生完全不同的结果。

二、法律冲突的解决

各国对同一问题有不同的立法，那究竟适用哪国的法律来解决问题呢？从各国的立法和实践来看，主要有以下方法。

1.间接调整的方法

通过冲突规范调整法律冲突，即通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民商事法律关系，而不直接规定当事人的权利义务。

冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。它并未明确地直接规定当事人的权利义务，只指明有关的涉外关系适用哪一国家的法律。

2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十六条“代理适用代理行为地法律……”就是一条冲突规范。如果美国的当事人A委托中国的当事人B在中国采购货物，双方就代理行为产生的损失发生纠纷，起诉到中国的法院，假定按中国的法律当事人B不应承担责任，而按美国的法律当事人B应承担责任，中国的法院用哪国的法律作出判决呢？按照上述冲突规范的指引，案件指向中国法，因此应适用中国的法律作出判决。

2.直接调整的方法

通过统一实体法调整法律冲突，即有关国际通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务，从而避免或消除法律冲突。但是因为各国有不同的利益，所以要在各个方面都达成统一的实体法规范难度相当大。

三、我国国际商事合同纠纷的法律适用顺序

由于各国国内的立法各异，所以用不同国家的法律解决同一问题的结果可能迥然不同。这就涉及国际私法中的法律适用问题，即受案的仲裁机构或法院应选择以哪个国家的实体法作为处理争议所依据的法律。这是一个非常复杂的问题。考虑到普通高等院校和高职高专非法律专业学生的实际情况以及将来的实用性，本书只介绍我国国际商事合同纠纷的法律适用顺序。

1.适用合同当事人选择的法律

“意思自治，契约自由”的原则得到各国的广泛承认和运用。合同当事人既可自行确定相互的权利和义务，也可自行选择处理合同争议所适用的法律；既可选择适用本国法或外国法，也可选择适用某项国际条约或国际惯例。凡当事人对解决合同纠纷所适用的法律已有选择的，仲裁机关或法院在审理该合同纠纷时，应以当事人选择的法律为依据。

我国《民法通则》第一百四十五条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。《涉外民事关系法律适用法》第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

允许当事人选择并不是绝对的。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排除外国法的适用，以加强国家对社会经济生活的干预，保护本国的经济秩序和对某些利益进行特殊保护。

一般来说，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等法律所调整的领域当事人不可以选择适用的法律。另外，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条规定的中外合资经营企业合同等9种合同只可适用中国的法律。

2.适用与合同有关的国际条约

如果存在与合同有关的国际条约，而且我国和对方当事人所在国都参加了该条约，则优先适用国际条约的规定，但我国和/或该国参加国际条约时声明保留的条款除外。这一点，在我国的司法实践中可以很清楚地看到。

在美国联合企业有限公司与中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷案中，美国联合公司主张按与合同最密切联系原则，本案应适用美国法。但中国最高人民法院认为，本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公司是在美国注册的，而我国和美国均是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，因此应适用该公约的有关规定审理本案。

3.适用与合同有最密切联系的国家的法律

最密切联系原则是国际上非常重要的一条确定准据法（即具体用哪国的实体法）的原则。如果当事人未约定解决合同争议应适用的法律，则应由受理合同争议的仲裁机构或法院来确定，即选择适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条对各种合同的最密切联系地作了明确规定。例如，买卖合同适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

4.适用国际惯例

如果双方对合同纠纷适用的法律未作规定，国际上又无相应的国际公约或虽有但我国或对方国家并没有缔结或参加该公约，可适用国际惯例作为解决合同争议的法律依据。

我国《民法通则》第一百四十二条第二款规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

5.公共秩序保留

当合同所适用的法律为外国法时，如果适用该外国法将损害我国的公共秩序，则我国法院可以根据公共秩序条款，拒绝适用该外国法，以保护我国利益。

我国《民法通则》第一百五十条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

从以上对国际商事合同法律适用次序的讨论可知，究竟最后用何种法律来解决纠纷是相当复杂的事情。如果双方订立合同时就选择了适用的法律无疑是对法律后果最有预见性、最容易把握的情况，如果双方没有选择，但有双方国家均参与的相关国际公约也可以，一旦连公约也没有，事情就变得复杂得多，一般的商事工作者要知道最后的实体法会被指向哪国可能比较困难。因此建议在签订合同时尽量争取约定适用自己熟悉的、对己方有利的法律。