八、法治体系的完备

立法应具备体系性，完备的法治体系，需要哪些基本的制度元素，这是个很有争议，很有挑战性的课题，也是非常复杂的系统工程，甚至可以说是构建我国完整法律体系的核心问题。本书不敢以此为目的，但不妨作一些有实践意义的探讨。

立法是人类社会成熟的规则制度或者说法律工具的排列组合。这些内容中，有些由于其重要性，已经衍生出非常复杂的知识体系和立法制度，如主体、职权（权利）、责任的设定等，需要专章予以介绍。而有些虽然还没有“发育”“发达”到那种程度，但也是立法中不容疏漏的，故在此予以介绍，以免立法时百密而难免一疏。

接下来仅列举一些制度模块，大致可以揭示现有立法在法治体系建设领域的一些既成做法，希望能够对进一步通过立法完善我国的法治体系提供一些提示，以期对立法的体系有所启示。

（一）程序适当分级

作为2014年《行政诉讼法》修正的一项主要内容，一审程序中的简易程序一节的规定，在整个修改工作中占有突出地位：整个制度完全新设，新增1节、新增3条。

简易程序，即为了提高诉讼效率，在不影响案件审理公正性前提下，在普通程序基础上，对程序环节的克减及时限的压缩。我国《民事诉讼法》有专门一章第十三章、《刑事诉讼法》第一审程序第三节，都规定了简易程序。新《行政诉讼法》虽然专设一节规定了简易程序，但难免粗疏，需要适用《民事诉讼法》补齐。

根据2014年新《行政诉讼法》的规定，适用简易程序的案件主要有4类：（1）被诉行政行为是依法当场作出的；（2）案件涉及款额二千元以下的；（3）属于政府信息公开案件的；[21]（4）当事人各方同意适用简易程序的其他一审案件。[22]据此，所有行政案件，只要当事人愿意，就都可以适用简易程序。从这个意义上说，“简易程序的适用类型”并不存在，或者说简易程序可以依当事人意思自治、适用于所有类型的案件。当然，法律明令禁止的除外，“发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序”[23]。这样的案件，都是当事人“拼命”争取来的程序机会，当事人一般也不会同意简易处之。

（二）事前告知权利

由于行政程序法立法进程尚遥遥无期，对于行政行为起诉期限的告知仅在部分单行法（如行政处罚法）中有规定。在这一领域迈出实质性步伐的，是《行政复议法实施条例》第17条规定：行政机关作出的行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

这一规定也可以为行政诉讼所用，即行政机关在《行政复议法实施条例》实施（2007年8月1日）后作出行政行为时未告知行政相对人上述复议权限及期限，行政相对人直接提起行政诉讼或者提起行政复议未予受理后起诉的，被告以行政相对人超过法定期限为由力阻法院受理时，法院可以要求行政机关履行《行政复议法实施条例》规定的上述告知义务，并自行政机关如实告知后开始计算复议期限；法院同时可以告知行政相对人，对复议决定不服或者对行政复议不予受理决定不服的，还可以再提起行政诉讼。这样，行政复议权利及期限的告知，可以捎带实现甚至挽救行政诉讼权利（与复议权利不完全吻合，诉讼范围略小于复议范围，但实践中差距不大）或者期限。

从务实的角度出发，当事人及其律师不要在诉讼时效期间上做文章，如果决定复议或起诉，应当尽快向复议机关或法院提出，一般不能迟于行政决定书送达后两周。另一个值得注意的问题是，为了切实保护自己的诉讼权利，在是否起诉、何时起诉问题上必须自己拿主意，不能听复议机关或法院的，更不能听作出原处理决定的行政机关的，因为行政复议或行政诉讼一旦提起，当事人即与原处理机关成为法律上的“对手”，如果对“对手”的话言听计从，很可能因一时蒙蔽，听信了“对手”的花言巧语而丧失诉权，到时候连法院也无能为力了。

事实上，立法已经意识到了这个问题，并旗帜鲜明地作出了回应：新《行事诉讼法》第80条第3款规定，宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。这是新《行政诉讼法》新增加的条款，以效仿《行政复议法实施条例》第17条的规定。这一最新立法动向表明，将法定的救济权利、期限等涉及行政相对人权利救济的信息，在第一时间告知当事人，不仅是个仁政、善政、良法、善治的问题，而且已经成为对立法的一个基本要求，至少是一种惯常做法。

针对行政执法实践中普遍存在的行政机关作出行政行为（包括复议决定）时不主动告知行政相对人诉权或起诉期限的情形，新旧司法解释都规定，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算。所不同的是，新司法解释规定，从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年，[24]比原司法解释[25]缩短了1年。新旧司法解释更替中，还省略了告知“诉权”，因为告知“起诉期限”内含着告知诉权，没有诉权哪有起诉期限。

从提高行政管理效能和行政诉讼效率的角度看，减少“应当知道”的最长期限，对法院和行政机关减少诉讼案件都有利。但更主要的原因是，随着行政执法程序的完善和法治化，行政机关作出行政行为时主动告知行政相对人诉权或起诉期限已经成为最通行的行政程序做法，在行政复议领域已经成为相应行政法规的强制性规定。[26]

至于行政相对人不知道行政行为内容的，新司法解释认为“其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算”[27]，但最长不得超过5年或者20年的最长起诉期限。因为过了这个期限，无论何种情况，法院都绝对“不予受理”了。

行政机关的教示义务，《行政诉讼法》《行政复议法》均没有规定。2007年制定《行政复议法实施条例》时，曾设想对不履行教示义务的直接规定期限顺延，但最终未被采纳，仅保留了教示义务的宣告性规定：行政机关的行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。[28]现在看来，由于没有规定“未告知”的法律后果，这样规定的效果确实大打折扣。

（三）听取对方意见

听取对方意见，是法治文化中核心的、重要的、最能反映解决纠纷人文规律的原则和程序。具体到规范性文件一并审查程序中，既然要审查，首先想到的，就是要听听“立法者”，即规范性文件制定者的初衷是什么。

但新司法解释在此打了一个小小的折扣：法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。[29]言外之意，如果法院认为规范性文件合法，就不必听取规范性文件制定机关的意见。从提高诉讼效率的角度出发，如果“发现规范性文件可能不合法”，为公平和稳妥起见，确实有必要听取作为一方“当事人”的规范性文件制定机关的意见；如果初步认定规范性文件合法，似乎就没有这个必要。但司法的公正性，正体现在“兼听则明”上。

新司法解释则作了点儿平衡性规定：制定机关申请出庭陈述意见的，法院应当准许。[30]也就是说，无论何时、无论基于什么考虑、无论对规范性文件是否合法的初步判断如何，只要制定机关申请出庭陈述意见，法院都得准许。表面上看，这似乎对“制定机关”非常照顾，甚至让人觉得“制定机关”有点霸道：他想出庭陈述意见法院就不能有二话。但是实际上，制定机关作为级别较高的行政机关，一般不愿意“出庭陈述意见”。这款规定在实践中的操作实况是，制定机关通常不会主动申请，而会利用现行新司法解释的规定，等法院通知“听取”其意见。因为在法院“发现规范性文件可能不合法”时，是必须通知“规范性文件制定机关”以“听取”其意见的。制定机关确实不用着急，安心等着就是：如果其制定的规范性文件可能有问题，法院肯定会通知的，不通知就是没问题。

不仅如此，新司法解释还给主审法院预设了一个台阶：行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止法院对规范性文件进行审查。[31]这主要是考虑到制定规范性文件的行政机关“级别”通常比案件审理法院高，其意见可能会比较“难听取”。如果负责审查的法院发出了通知，有关制定机关却拒不陈述意见，也不提供相关证明材料，必须有预案以备不时之需。

至于“不能阻止”的表述，显然比“不影响”严厉得多。考虑到新《行政诉讼法》对“被告无正当理由拒不到庭”可以缺席判决[32]，“对被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”[33]的明文规定，制定机关拒不陈述意见，也不提供相关证明材料，“不能阻止”很可能意味着法院直接宣告规范性文件“不合法”。

（四）就便解决纠纷

尽可能在行政系统内就便解决纠纷的现实途径，是普遍建立行政裁决机制。《依法治国决定》提出，“健全行政裁决制度，强化行政机关解决同行政管理活动密切相关的民事纠纷功能”。

司法解释对行政裁决的特别规定是：行政机关作出行政裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，行政机关也未申请法院强制执行的，生效行政裁决的权利人可以在6个月内申请法院强制执行。[34]也就是说，对于行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出的行政裁决的执行，要分三步走：（1）先要看当事人是否在法定期限内起诉或者履行，当事人起诉会转入相应的诉讼程序，履行自然无须执行；（2）只有在当事人逾期不起诉又不履行时，作出裁决的行政机关才可以按照非诉强制执行的期限，即在“被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内”[35]申请法院强制执行；（3）作出裁决的行政机关逾期（3个月后）未起诉，生效行政裁决的权利人，包括由该行政裁决直接确定的权利人、该权利人的继承人或者其他权利承受人，才可以在6个月内申请法院强制执行。至于这“6个月”期限的起算点，原则上应当根据“申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算”[36]的原则确定；当然，如果相应的行政裁决没有明确履行期限的，一方面说明该行政裁决内容缺失，另一方面说明补救的措施比较复杂，如原裁决机关指定等，都需要授权行政机关实施行政裁决行为的相应法律预先予以明确。但客观地说，我国现行法对行政裁决的规定还不是太多，或者说尚处在恢复阶段。从就便解决纠纷来考虑，可以更多合理地设定行政裁决。

（五）诉前先行调解

行政诉讼所要解决的“行政争议”，从政治上说，属于人民内部矛盾，是人民群众中的个体与行政主体之间偶发、单发的个别事件，完全可以用人民内部矛盾的解决手段予以妥善化解。为此，《依法治国决定》提出，要“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性、专业性人民调解组织建设，完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系”。

由此可见，行政诉讼中的调解，是纵贯人民内部矛盾解决法律体系中的“调解链”中的重要一环，将随着我国依法治国国策推进中对运用法治方式解决社会纠纷认识的不断深化、手段的不断丰富、技法的不断娴熟，而得到越来越广泛的应用，发挥越来越大的作用。这一点从2014年《行政诉讼法》修正对这个问题的态度转变，可以看出端倪：1989年的旧法第50条明确规定，法院审理行政案件，不适用调解。但调解在行政诉讼领域并非无用武之地。司法实践中，调解结案的比例过半，致使最高法院也不得不对此有所控制，善意婉拒了立法机关本欲明确规定的“取消调解限制”的修正意见。新法的规定是，以不调解为原则，以调解为例外，但因例外的范围太广，实际操作时仍不免“大调解”的广泛存在。

新法第60条第1款规定：法院审理行政案件，不适用调解；但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。虽然从字面上看，“不适用调解”仍是原则，调解是例外，但限于列举的情形，考虑到“法律、法规规定的自由裁量权”的情形十分普遍，甚至可以说所有的行政权都有自由裁量的余地，实际操作起来，调解的适用范围已经大大拓宽，行政诉讼不适用调解的原则，已经在实践中被突破了。

而且新法还增加了“调解”应当遵循的原则：调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。[37]这是对法院调解活动的原则性要求，也是对作为被告的行政机关与原告谈判、妥协让步时的底线要求。如果“当事人一方或者双方不愿调解、调解未达成协议的，人民法院应当及时判决”[38]。

既然新《行政诉讼法》从法律层面已经开了调解的口子，新司法解释的规定也与之相应：法院审理《行政诉讼法》第60条第1款规定的行政案件，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解。[39]事实上，审判实践中的调解过程恰恰与此相反，不是先“征得当事人双方同意”调解，而是先进行调解的尝试，仅在最终出现了“当事人双方同意”的调解方案后，才象征性地询问当事人是否同意调解，以便记入笔录。

这倒不是法院有意规避法律的规定，而是司法审判的实践引导主审法官，总是选择最便捷的结案方式。如果当事人能够相互妥协，甚至能够撤诉结案，在办案量重压下的法官们何乐而不为？

尽管如此，调解毕竟是具有一定私密性的诉讼活动，故司法解释要求“人民法院审理行政案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外”[40]。不仅如此，调解协议的内容也不公开，除非为了保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的。[41]调解的过程、内容原则上都不公开，因此参加的人越少越好，甚至连第三人都不是当然必须参加的：经法院准许，第三人可以参加调解。法院认为有必要的，可以通知第三人参加调解。[42]

调解达成协议，法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。[43]但是，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，法院不予准许。[44]调解书由审判人员、书记员署名，加盖法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解书生效日期根据最后收到调解书的当事人签收的日期确定。[45]

对于行政赔偿案件，《行政复议法》早在1999年初颁布时，即要求行政复议机关必须（第29条第1款：应当）积极促成申请人行政赔偿请求权的一并实现，甚至要求行政复议机关“在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等”情况下，即使申请人在申请行政复议时没有一并提出行政赔偿请求，行政复议机关也“应当”同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。[46]该法虽经两次修正，依然保留这一内容[47]，说明已成为行政复议的标志性制度。

值得注意的是，上述内容适当调整后，也出现在了新司法解释中。新司法解释比较例外地明确规定了法院在类似情形下的主动调解权[48]，即在“法院经审理认为被诉行政行为违法或者无效，可能给原告造成损失”的前提下，法院要主动提醒（即释明）原告提出“一并解决行政赔偿争议的”请求，并在原告请求一并解决行政赔偿争议时，就赔偿事项进行调解，调解不成的，应当一并判决；“也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼”。

上述规定的新颖之处在于，要求法院主动提及当事人的赔偿争议。对此，可能有不同理解，如认为法院只是“释明”，还需要“原告请求”的配合，法院才“可以就赔偿事项进行调解”。但这样做，对于奉行“不告不理”原则的法院而言，已经是相当主动了。这种主动性，对于作为行政复议机关的行政机关而言，应当是理所当然的，因为其是人民的政府，是行政机关，天然地应当具有主动维护行政相对人合法权益的天职，即使由此“造就”的赔偿义务机关是其下级机关。同样情形对法院而言就比较“稀罕”，可能还是受了西方传统司法“谦抑”原则的影响。对我国法院而言，未必非要套这样的教条。

由此得出的结论是，在新《行政诉讼法》确立了新的调解思路后，法院对行政案件的调解，不但是现实的，有时甚至必须是主动的。再强调行政案件不适用调解，确实有些过时。

（六）完善补偿机制

在行政法领域，行政补偿与行政赔偿并称，如果行政机关拒绝主动给予，则需要由法院判决，即补偿判决与赔偿判决。这两种判决的实质，仍是行政补偿和行政赔偿。

行政补偿概念的界定，是通过比较与行政赔偿的异同确立的。二者的相同点是，都属于救济方式。二者最本质的区别，在于行政补偿是基于合法的行政行为，是行政机关与行政相对人合法的权益交换；而行政赔偿是对侵权行为造成的损害的赔偿，具有惩戒性。

研究了行政补偿的概念，就要进一步研究其实质。但纯理论的研究不是本书的取向，与实践相结合，特别是与行政执法及司法实务中的行政补偿类别相结合，更有助于发现问题的本质。

行政补偿，甚至更为广义的补偿，都是新《行政诉讼法》中新植入的概念，旧法对此只字未提。旧法中唯一一次近似提及的，是其第44条第1款中有关“会造成难以弥补的损失”的，法院可依原告申请停止执行的规定，其中已隐含着损失弥补的问题。当然，这种弥补主要是赔偿，但也不排除补偿的可能。

新法中提到的行政补偿类别，应当不是行政补偿的全部；但肯定是当前行政补偿最核心的部分，至少从可救济性角度分析是如此。因此没有救济的权利，类似屠龙之技，不是实在的权利。

新《行政诉讼法》共有6处提到“补偿”，但其类型都是一种，即第12条第1款第5项对征收、征用的补偿；同条同款第11项提到的“土地房屋征收补偿协议”，是这种补偿的法律表现；其他4处则是因这类补偿产生的“补偿案件”及相应“补偿判决”。

可见，对征收、征用的补偿，是现行法唯一规定的行政补偿，是因行政机关以各种征收、征用决定的形式，征收、征用行政相对人的合法财产，而依法应当给予财产所有人、使用人等的合理的对价。这种补偿的实质，是永久（征收）或者临时（征用）取得对象财产的合理的价格。当然，由于行政介入的缘故，这个价格不是通过市场竞价机制形成的，而是实施行政征收、征用的行政机关，根据有关规定、采取特定程序（如评估、询价）而确定的。在有些国家，强制征收、征用的价格高于市场价，原因就在于其强制性、违意志性以及心理补偿因素。

与行政许可制度有一部统一的《行政许可法》不同，行政征收（含征用，本节内下同）在我国没有统一立法，涉及税收、城市房屋征收、土地管理领域对农村集体土地（及房屋、建筑、设施等地上附着物）的征收等行政征收，目前“各自为政”。

概括这几类征收的共性，我国的行政征收是指，国家行政机关为了公共利益，根据法律、法规的明确授权，将公民、法人或者其他组织所有的合法财产征收为国家所有的行政管理活动。

在现行的几类主要的行政征收类别中，征税的影响范围最广，但因为有明确的法律规范、多年丰富的法治实践，问题反而最少。土地征收、房屋拆迁领域存在的问题最多。究其根源主要有四：一是征收动机不纯。不是出于公共利益，而是少数开发商的营利目的。二是制度设计不合理。没有给被征收者以公平合理的补偿。三是征收程序不完善。信息不公开、不透明，存在大量的暗箱操作。四是监督体系不完整。大量案件无法进入救济环节。

解决上述种种问题的关键，是要从合理补偿这个根本症结入手，通过引入市场化补偿机制，使被征收人获得公平补偿；同时，要严格对公共利益的解释，非因公共利益不得实施强制性的行政征收，只能按市场化运作原理，由双方自愿协商，政府退出商业化拆迁。这些内容，都是下一步制定统一的行政征收法，或者完善土地征收、房屋征收等法律制度时需要解决的根本问题。

现行法规定的行政补偿的实质，是资源有偿使用的制度化。资源有偿使用制度的确立，也是运用法治思维和法治方式，解决资源的稀缺性与需求的无限性之间的矛盾。其设计原理是，在资源原则上归国家所有前提下，由国家根据不同种类资源的稀缺程度，以设定资源有偿使用税的形式，规定资源的原始价格；再按照经济学上的供求关系原理（对某种商品的需求量与价格成反比，价格越高，需求越少，但刚性需求除外），通过调整资源税税率，有效控制资源的使用强度，以达到节约资源、降低资源消费、减少废弃物排放，最终实现改善环境、和谐美丽的目的。

资源性产品价格和税费改革的目的，是“建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度”。其中的“生态价值”，是指某种资源被消费后，因其不再能够提供生态保障方面的功能而丧失的价值，即其作为资源消费后的机会成本；“代际补偿”，则是当代人为子孙后代预收的某些税费，用于生态修改工程、资源回补项目或者直接留存为基金，以弥补当代人对后代的亏欠；“生态补偿”，就是将针对资源性产品收取的税费，用于因资源开采、使用所造成的生态损坏的修复，以恢复原来的生态平衡。

除此之外，还需要积极开展耗能、碳排放权、排污权、水权交易试点。这些项目，都属于资源有偿使用制度的衍生产品，其基本原理是，鼓励社会各界积极采取节水、节能、减少碳排放和污染物排放，并通过法定程序，建立公开公平的耗能、碳排放、排污、用水等定额标准，再运用法治方式将其权利化，赋予享有权利者（即未使用完标准定额者）在节能、碳排放权、排污权、水权交易市场上，出售其富余定额的制度。

上述制度的确立，是典型的法治思维的结果，就像依法保护每个人的财产权，然后允许他们在市场上交易他们所有的财产一样。值得注意的是，财产权的交易安全，即市场经济体制，需要法治保障；上述新型的权利交易，也必须在制度设计之初，严格贯彻法治思维。例如，上述交易制度的核心，是标准定额的确立，如某家电厂每发一度电的耗能、碳排放、各种主要污染物的排放等指标，必须严格按照法治所要求的公开、公平、公正原则进行。否则，权力寻租不可避免、贪污腐败不可避免，唯一不可能实现的，只有上述制度设计的初衷。

基于以上对行政征收行为的分析及其与行政补偿行为的关系的剖析，可以得出一个结论：行政征收具有强制性，因此其补偿必须借助司法权的维护，才能抗衡行政权的强制性。这正是2017年《行政诉讼法》修正将行政补偿纳入的功德所在。

行政补偿，特别是通过补偿判决落实的行政补偿，最核心的一点，就是必须公正、合理。对此的评判标准，就是其与市场价格的拟合程度。补偿判决更考验法院的公正司法能力和水平。