七、紧密联系中国实际

任何制度的设立，都不能脱离这个国家的政治、社会、文化背景和传统。

（一）正视文化的影响

中国有长达几千年的官本位意识及人们脑海中挥之不去的对于行政级别的看重。我国行政诉讼管辖分配体制的背后，似乎还有一个不便言明的理由，就是级别的对等观念。我国官本位习惯思维决定了，对于同级或上级的决定听起来比较顺，而对于服从下级的决定则比较难以接受，这一点在海关及市政府、部委作为被告的案件中表现得比较突出，级别差距越大，审理、执行的难度越大，就很能说明问题。

正确的做法是，任何制度设计都不能离开本国的文化传统背景，即使它有不足，也必须正视。重要的是要认识到其不良的一面，并着力根除。仅仅回避，恰恰给它的继续繁衍、滋生创造了安全的环境。只有认识到官本位观念及行政级别的影响力的现实性及其对行政司法公正的影响，在此基础上通过制度设计予以避免才是实事求是的态度。

从法院排除干扰、公正审理角度着眼，如果提高审级确实具有这样的功能，那么在现有基础上进一步提高一级，是否可以使目前陷于不景气的行政诉讼重新焕发出生机呢？不排除适当提高我国行政审判的“级别”反而会降低其实质成本的可能。

旧《行政诉讼法》实际上已经为我国建立灵活的管辖制度预留了伏笔。该法第14条至第16条在规定中级及以上各级法院的管辖时，均将本辖区内重大、复杂的第一审行政案件列入其当然的管辖范围。因此，即使在新法修改之前，只要改变确定管辖范围的指导思想，积极开放地理解案件重大、复杂的内涵，将案件的审理难度纳入其中，并以此作为各级法院确定自身管辖以及指令下级法院管辖的重要依据，旧法并非不能解决审级偏低问题。

这一愿望，已经在新《行政诉讼法》修改时彻底实现。新法在管辖领域的改革重点，就是赋予中级法院更大范围的管辖权，即将行政案件的审级适当上移。当然，在实际操作中，由于许多地方将原来法律虽然没有明确，但实际上已经由中级法院审理的涉及省级、设区的市级政府部门的案件，恢复到由基层法院审理，如此此消彼长相抵消的结果是不能断言我国行政诉讼的级别管辖整体上提升了。

此外，旧《行政诉讼法》还有一条相当有预见性和灵活性的规定：上级法院有权审判下级法院管辖的第一审行政案件，也可以把管辖的第一审行政案件移交下级法院审判。但这一规定又过于灵活，如果没有正确的指导思想，很可能会被用偏。如果按照前述开明的思路理解并利用这一规定，就有理由相信，这其实是以分配法院负担这个较为次要的理由，保障了法院公正审理这个更为主要的目标。试想，上级法院审理某些重大复杂案件如果是为了避免过多的来自行政方面的干扰的话，其效果是与新行诉法修改后一样的。但问题恰恰在于，旧法的规定过于灵活，既可以提审，也允许管辖权下放，于是指定下级法院审理的结果只能是将球踢给下级法院，使之承受更大的压力，而使公正审理的目标更难以实现。因此，对于行政诉讼管辖而言，旧法的规定如果能选择性适用，则可提高法院的管辖级别，基本上达到提升一级的目标，即由比被告级别高一级的法院来进行一审的目标。而为降低当事人的诉讼成本，可以考虑由上级法院派出巡回法庭的方法解决。

新法正是如此修改的。新《行政诉讼法》取消了上级法院向下级法院指派案件的做法，使案件只能向上转移或者横向转移，主要目的是通过提高审级（向上转移）或者异地管辖，减弱地方政府及其部门对行政案件审理的干预。

综上，我国行政诉讼管辖有适当提高审级的必要。所幸这已经在新法的修改中基本实现，其基本原则是，法院只审理那些与其同级的政府的下一级行政单位实施的行政行为引起的诉讼。例如县级法院只审以乡镇政府、县级政府部门为被告的行政案件；中级法院主审对县及县级市、区级的政府及地级市政府部门实施的行为提起的诉讼。

总之，灵活的案件管辖权的基础，在于确立这样的共识：所谓本辖区内重大复杂的案件的标准，由法律授权法院自由裁量掌握，法院认为属此类案件，即可确认管辖权，除非上级法院也有相同的认识而提审此案。这样，在与现行法没有任何抵牾的情况下，即可建立各级法院灵活的案件管辖机制。

事实上，在新法修改前，最高法院关于管辖的司法解释（《管辖规定》）的有关规定已经为上述思路提供了现实的参照。因此，结合这一司法解释及理论上的成熟意见，将我国行政诉讼的审理级别在现行法体系内适当提高既是十分必要的，也是完全可能的。

（二）立法从实际出发

1992年《植物检疫条例》第13条规定了“对植物检疫对象的研究，不得在检疫对象的非疫区进行”的原则及“因教学、科研确需在非疫区进行时”的例外。2017年该条例修正时，将有关部门“批准”修改为“应当遵守国务院农业主管部门、林业主管部门的规定”。

此项修改，提示了行政许可取消后相应行政管理措施跟进的方向和思路，即在没有事前审批的情况下，通常加强事中、事后监管，以达到与行政许可相似甚至更好的效果。

从立法技术角度分析，原规定“属于国务院农业主管部门、林业主管部门规定的植物检疫对象须经国务院农业主管部门、林业主管部门批准，属于省、自治区、直辖市规定的植物检疫对象须经省、自治区、直辖市农业主管部门、林业主管部门批准，并应采取严密措施防止扩散”的核心要旨，就是“在非疫区”研究“植物检疫对象”必须分级审批，而新规定则调整为“应当遵守国务院农业主管部门、林业主管部门的规定”，那么，“国务院农业主管部门、林业主管部门”的规定，是否可以再要求“分级审批”呢？按照《立法法》《行政许可法》的规定是不行的，因为这属于行政许可。那这些“规定”能规定什么内容呢？只能是禁止，即禁止“在非疫区”研究“植物检疫对象”，但这样的规定往往会有一些例外，如国务院或者省级“农业主管部门、林业主管部门”认为确有必要的除外。那怎么才能“除外”呢？还是要“知会”国务院或者省级“农业主管部门、林业主管部门”，而这种“知会”，与申请然后“批准”已经非常接近了。于是，就又回到了原来规定的范式中。

如何解决这个问题呢？关键就在于，这样的一个非常专业性的研究，确实需要国家有关部门的事前掌控，但实际掌控的案例又非常之少，因此，设置必要的行政许可是必要的。但如果仅仅是为了从总体上减少国家层面上行政许可的数量，而减少这类行政许可，确实有可能会出现“倒洗澡水一并倒掉孩子”的尴尬。