三、行政不作为疑云

“行政不作为”，作为一种说法，在行政法领域很常用，但立法上却罕见。新《行政诉讼法》第26条第3款提到的“起诉复议机关不作为”，是近年来立法领域为数不多的应用实例，但还不能说这是“行政不作为”全面引入立法的范例。

鉴于此，“行政不作为”仍只是学理概念，不能算法律概念。其在法律上的准确表达是“行政机关不履行法定职责”，如新《行政诉讼法》第38条“起诉被告不履行法定职责的案件”，同法第12条第1款第6项的规定：法院受理行政相对人“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复”而提起的诉讼。

讨论行政不作为，不可能回避法定职责。但究竟什么程度的职责属于法定职责，学者们往往含糊其词：行政机关的法定职责是由法律、法规或规章所规定的；但究竟何种规定、什么样的具体表述才构成法定职责，则语焉不详。执法实践中大量存在的判断行政不作为的疑难，许多与法定职责的认定不清有关。对此，比较宽泛的理解是，行政机关的法定职权，就是其法定职责。或者说，行政机关具有一般的积极行使其法定职权以保护相对人合法权益的法定职责。反过来说，如果行政机关想证明自己不负有某种法定职责，最简单的办法是证明自己没有特定法定职权。但严格说来，如此界定法定职责确实有点儿不负责任，事实上也与法定职责的实际规范情形有较大的出入。

根据我国宪法确立的“一切国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务”的宗旨和履行有关法律、法规的规定，我国许多行政机关都负有保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责，如工商机关有保护生产厂家新产品商标权和消费者利益的职责，专利机关有保护发明人专利权的职责，公安机关有保护广大人民群众生命财产安全的职责等。

对行政不作为概念的认定，必须区分不同的认识主体、认定阶段。从行政复议申请范围的角度考虑，凡是行政相对人请求行政机关从事某种活动，行政机关的反应（或者说行为）未符合请求人要求的，从请求人角度讲，就可以称之为不作为。

但行政复议申请阶段讨论的行政不作为，仅仅是申请人一方的“认为”，是一种单方面的主观判断，还不是法律意义的定性。在行政复议审理、决定阶段，还会涉及不作为的法律定性问题，届时，经行政复议对申请人指称的被申请人的“不作为”作出法律定性后所认定的不作为，才是具有法律效力的认定（尽管这种认定往往还需要行政诉讼的进一步验证）。

“不作为”就是行政机关不履行法定职责。这一点，旧《行政诉讼法》已经涉及，但没有明确用这一表述。新行诉法虽然在受案范围一章中仍与旧法保持一致：只说事、不归类。但在后续条文中，确实出现了“不作为”的文字：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”[9]据此，可以进一步确信，立法实践已经承认不作为的学理界定：行政机关不履行法定职责。