第七节 律师思维的运作

王利明教授说“法律适用活动对法律思维习惯具有路径依赖效应（Path Dependence）。这类似于物理学中的‘惯性’，一旦进入某一路径，无论是好的还是坏的，都可能对这种路径产生依赖”。[22]

正如上一节我们谈到的一样，摆脱仅凭直觉思考，就是要克服那种路径依赖，从而养成律师规范化的思维模式。

王利明教授显然是说，思维习惯会成为一种模式，而一旦模式确立，则会产生依赖。这说明，正确的思维习惯对于方案的作出具有“路径”效应。正因如此，笔者在第六节中只是简要地提到了“系统化”“哲学高度”“价值取向”这些与律师实务紧密相关的部分介绍。笔者的观点是，律师思维是基于律师的职业属性，有着自身的任务和思考习惯，思维的有效性，决定于其思维运作的规范性，从而也决定了其思考成果——方案的正确性。这就是“快速全面了解现实分析出多种可行性方案，再判断出最佳方案且对其有效执行的能力”的职业属性。

律师的思维路径是：接受信息、加工和处理信息、生成方案、论证（检验）方案、执行方案。

由于职业分工的不同，律师和法官的工作任务和目的自然不同。李安教授认为，“为案件作出决定或为纠纷提供解决方案是法官裁判的核心任务，法律思维是法官为解决社会纠纷而适用法律的一种方法”[23]。

而律师思维与法官思维的不同点在于，法官最终要作出裁判，而裁判必定只有一方获得胜诉。因此，律师思维与裁判思维的区别又在此得到了鲜明的体现：律师不是为案件作出决定，而是为了得到法官作出支持自己一方的决定，将“事实与理由”提供给法官，供其裁决。

毕竟，法官最终作出决定是听取控辩双方言词（诉讼中的言词原则），所以，律师是否在建构“事实与理由”的过程中，考虑到了法官的裁判思维、上升到价值取向的高度，并在自己的论证体系中审视这个事实与理由被法官接受的度值，直接决定着案件能否尽可能地获得胜诉。

李安教授在《裁判形成的思维过程》中的观点，印证了笔者的观点。

“法律裁判并非仅仅通过推理即可形成。法律推理其实是为判决结论提供正当理由的过程，可是推理本身是无法为自身的‘前提’提供出处的。这就需要将裁判思维的视野扩大到推理‘前提’的获得以及获得之前的心理活动上。如果将前提的获得称为发现，将结论是否合理的证明过程称为证成，那么裁判思维就可以被分成‘发现’与‘证成’两个脉络。”[24]“完成裁判活动的整个过程用裁判思维来表示会更加合适。”

在1975年，心理学家Tversky和Kahneman提出人类的判断存在启发与偏见，并因之而获得诺贝尔奖。笔者对李安教授观点的理解是，完整的“前提”应当包括法律规范与事实，法律推理仅是论证工具，即裁判思维，应当扩大到获得推理的“前提”及获得前提之前的心理活动上。从律师实务来说，律师始终要将对事实的审视注入这种裁判思维，否则，一旦将从委托人那里得到的原始信息转化成为程序事实（律师建构的事实进入法律程序），便成为案件审理的对象、法庭调查所要达到的目标，它是否成立决定着律师提出诉讼方案的理由是否成立。

律师的事实与理由是否获得支持，这不仅取决于对方的证据质量和论辩强度，还取决于法官的裁判思维以及价值取向等。

霍姆斯在猛烈批判法律中的逻辑性时认为：在逻辑形式的背后存在相互冲突的立法根据，法官需要根据其个人的看法对这些根据进行判断，而个人的看法和态度则由其经验和对历史的理解而定，因而“对于法律的理性的研究在很大程度上是对历史的研究”。但对历史的研究只是研究的第一步，因为“拘泥于文字的人仅仅是现时的人，而未来的人是掌握数据统计和懂的经济的人”。

许多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的，因此“真正的”判决根据并不清楚；对不同人员在类似情况下所作出的判决的比较表明，法官的个性、政治因素或偏见对判决的影响比法律要大，他们注意到法官不是机器，并告诫法官应更有原则，更具社会意识。[25]人类的判断存在启发和偏见，而法官总是对接受的信息有自己的个人好恶，这就决定了理性与感性在审判事务上是一对非此即彼的矛盾。甚至可以说，感性在法律人那里成为一条制约理性的鸿沟。正如庞德所言：“法律的历史表明，人们始终是在严格规则与自由裁量之间来回摆动，在据法司法与不据法司法之间不断循环反复。”[26]这其实就是感性与理性的矛盾表现。而这正是笔者倡导“理性辅以证据思考”的价值所在：我们总要在法律人的理性中探讨法律，一旦任何一方失去这种理性，那就失去了法治的文明。

谈到自由裁量，不得不说一下法官对案件的直觉。笔者认为，在某些案件中，有经验的法官会产生瞬间的心理确信，认为“的确如此”。这或许是对其先入为主的观点的确认，也或许是因其他信息的介入而使其改变看法。一旦这种心理确信得以确立，另一方便陷入了更加困难的境地，甚至连说的机会都没有。

前面我们说过，律师也会有这种“直觉”，但笔者在此讨论法官的直觉，显然说的是理性的直觉，正是在“法律的生命在于经验”这一论断的基础上说的。而一旦这种直觉成为法官对案件审理形成的心理确信，案件的走向也就基本确定了。假设在民事案件中，原告当然希望法官产生这样的心理确信，来支持自己的诉讼请求；被告当然要竭力动摇法官不能产生这样的心理确信，以使自己一方有更大的说服空间，从而要求驳回原告的诉讼请求。如何在动态中把握法官瞬间的心理确信？仍然是回到之前我们所说的对委托人陈述的批判、对事实的反复检阅、对全部证据的严格审查上来。

如笔者在贵州省高院庭审中遇到的一幕。原告方举出了一份合同，以证明和笔者代理的被告方延续了之前的合同关系。但笔者早在阅卷时便发现，该合同尽管公章是真的，但是以已经履行完毕的前一年的合同将日期涂改，使合同的期限延长了一年。

但是不是仅对该证据质证，认为涂改就够了呢？假设没有足够的理由引起法官的重视，显然，法官有可能基于公章是真的这一事实不采纳我方的质证意见，并拒绝重新鉴定的要求。

笔者经向委托人求证，的确没有续签过该合同。同时，又得到另一信息，前一年的合同一式三份，除原、被告方各一份外，还有第三人处存有一份。于是，锁定原告提供的合同是上一年的合同涂改而来的思路便确定了：只要上一年的合同少一份，便足以引起法官的高度重视，产生心理确信。

果然，在庭审中笔者提出：原告举出的证据是以前一年的合同涂改形成的，不真实；前一年的合同一共三份，现原、被告双方各有一份原件，但第三人并没有提交原件进行核对，因此被告方有理由怀疑第三人与原告串通，在庭审中要求对是否涂改进行鉴定。

显然，对方代理人并没有准备预案，也没有预料到我方会从上一年的合同数量上进行质证并引起法官的重视。而法官直至听取质证意见才发现这一细节，于是，将其对证据中“公章是真的”这一重点引向“上一年的真合同少了一份，当庭提交的证据有从缺失的那一份涂改的事实”[27]这样的问题上来，引起了法官的有根据的怀疑，其同意我方的鉴定申请。此时此刻，笔者预测到法官的确信产生，原告最终败诉。

这个案例说明，律师思考问题的角度会有多个侧面，法官的顿悟或直觉也会成为“突发状况”，避免这种突发状况的良方就是，规范执业，审视细节，总之，律师应当跟上法官思维的脉搏，对于其“顿悟”结论的偏差及时察觉并予以引导。笔者在第五节曾讲过律师的思维运用：研究对手，分析对手，研究矛盾，分析矛盾从而解决矛盾是诉讼技能发挥的根本要求，而这，正是对立统一规律的辩证要求。这要求律师要“知己知彼”，不仅要从对方提供的诉讼材料中“拎出”一个事实，而且，还要找到对方的软肋，从而为自己的诉讼方案确立找到突破口。

这的确需要深厚的功力，而这种功力的取得，就在于精于自己的思考。

也就是说，律师要有引起法官有利于自己的顿悟的能力。美国著名大法官约瑟夫·哈齐森曾道出了法官的这种顿悟期待：“在清查了所有可得的文献，确实加以慎重考虑，放任自己的想象力尽情奔驰并对原因加以深思后，我静待一种感觉，一种直觉，也就是顿悟式地灵光一闪，让自己从问题直接跳到结论。就在那一点上，原本晦涩不明的路途也随之大放光明。”

这句话，的确可以为我们打开思维运作的大门。

律师想要获得胜诉判决，一定要先做自己的法官。

李安教授认为可将裁判分为三个环节：输入、加工与输出。案件是输入的材料；法官的裁判过程是加工；判决则是输出。律师在前两个程序上与法官是共同的，也都会有输入信息，加工和处理信息的过程。律师的输出，即得出结论，该结论是否也与法官对信息的认识同一，或者说，法官是否认可并支持律师的结论，这是检验律师“输出”有效性的标准。如果律师的结论与裁判结论同一，那么这证明律师的思维和决定是正确的，对于案件的判断也是正确的；如果不同一，则有多个可能受到制约的因素，如律师与法官对案件理解的差异、律师办理案件的物质材料不充足、其他原因等。但是，绝不应让每一个失败的案件沉在档案室，即使案件败诉，律师也要“复盘”。如果是必然要败诉的案件，则可安然；若是有争议的案件，则一定要审视、总结，究竟是在哪个细节上出了问题，只有这样不断总结，才能使自己的“功力”倍增。

但无论是法官还是律师，“在案件与判决之间存在着一个‘加工通道’，这种加工是法官对案件的思维运作”。

律师也同样存在思维运作。那就是如何建构进入法律程序的事实、组织建立在该事实基础上的理由（初步论证）、准备为论证的物质材料（证据）等。

这种思维运作，是律师提供的服务中最专业也最具含金量之处，也是委托人最钦佩并乐于赞美之处。运筹帷幄、决胜千里、排兵布阵……这就是律师思维不为外人所见，但却区别于常人思维的最大价值。

“输入”，是对案件信息的获取，通常是以当事人的陈述方式来提供的。律师从对案件信息的获取到构建主张“事实”仍离不开感性到理性的认识过程。所以，笔者认为，整个的信息输入过程，一定要达到自我的理性确信的程度，在考察这种理性确信的时候，要融入法官的裁判思维，即是否能与法官的确信同步。只有以极高的标准要求自己对事实形成的确信，才能使其建构成主张事实，否则，自我事实的认定不清，那么，法庭调查和法庭辩论阶段一定会困难重重。

梁慧星老师谈到内心确信时说：“……我们在认定事实阶段，不要轻率作出认定，要反躬自问：我自己信不信？如果在审判委员会讨论中，主持会议的院长听完经办人关于案件事实认定的报告之后，要问经办人：你自己信不信？”[28]

尽管梁慧星老师是对法官说的这段话，但是对于律师来说，也是同理。律师首先也要解决法律适用的前提问题——事实确信，要经过辩证思维，对该事实信息进行审视，以达到律师自己的“自由心证”。只有说服了自己，才能说服他人。如果自己对事实还存有疑问，那么，无疑，接下来的论证便很难说服对方。一旦对方抓到了你含混不清的点，而你无法解释的时候，你所有的体系将会瞬间倾塌。而法官的质疑，将会否定你之前所有的努力。

《礼记·经解》：“《易》曰：‘君子慎始，差若毫厘，谬以千里。’”所谓“失之毫厘，谬之千里”是也。

而这种事实“确信”的锻炼，可以从研究案例中获得。特别是在最高人民法院的有关裁判文书说理部分，都能找到法官心证之路，分析这些裁判文书，在事实与规范中游走，久而久之，律师分析事实的功力便会与日俱增。

“加工”，是对案件信息进行加工，是获得主张事实的必经程序。主张事实的可信度，取决于思维加工的精细程度。这个环节，是对律师综合知识能力的“大检阅”。

通过输入与加工后，律师的主张或结论是否成立，受两点限制：一是委托人的诉求，二是法官的认可。仅委托人接受不行，还需要法官如此判决，但律师又无法真正做委托人的法官，一是没有这个权力，二是一旦律师对委托人的案件“判决”了，要么，使委托人望而生畏，这份判决不是他所期待的；要么，律师自己画地为牢，相当于对委托人承诺，而轻言承诺是律师执业操守所禁止的，如果最终得不到这个判决，律师将构成虚假承诺。这正是律师工作的难点。正因为知道这样的难点所在，所以，律师的思维才显得重要：精细化分析，不要大包大揽，轻易承诺。让委托人看到、感受到律师工作的过程、思考的艰难。勤奋的努力远比承诺更能赢得尊重与信任。

而律师的主张，通常就是委托人的诉求。以民事案件来说，它的表现形式是“诉讼请求”“事实与理由”。一旦“理由”确立，便意味着接下来的程序始终伴随着法律论证。律师的实务技能，也就自此拉开序幕。所谓由脑到手，律师从办公室走上法庭，知行合一的工作特点鲜明可见。因此，笔者认为“发现”必须经由检测才能形成结论，结论必须经由正当化证成才具有可接受性，两者都是不可缺少的。

这一组合动作的发挥，对于律师来说，其实就在于如何给予法官更多的符合己方倾向的案件信息。只有这些信息的量达到了促使法官不断修正自己观点的程度时，这种代理或辩护才是成功的。

正如法官的裁判结论需要证成一样，律师提出的主张和理由同样需要证成。在这一点上，李安认为，法官“将对‘发现’结果的检验称为检测也罢，称为正当化也罢，都是不能代替裁判结论产生后的‘正当化’证成过程的，因为结论产生后的正当化证成是为了裁判能够被当事人与公众接受”。

而律师必先于法官之前，充分地完成对所主张的理由的论证，这正是有些律师容易忽视之处。

比如，徐某涉非法吸收公众存款罪一案，笔者为其辩护，一审时判决其不构成非法吸收公众存款罪，检察院抗诉后，二审法院发回重审，重审后却又判决徐某构成非法吸收公众存款罪。

如此截然相反的判决，根源在于对于徐某的行为进行的法律评价上。一审判决认为，徐某的行为不符合对外公开宣传，其借贷行为仅在亲友间发生；重审判决却援引2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），将徐某的行为认定为符合“口口相传”的特征，因而认定为向社会公开宣传。

但是，关键的问题是，徐某的犯罪行为发生在2014年3月25日之前，那么，是否适用《意见》就成为上诉的关键理由。笔者认为某市检察院对《意见》的认识与一审法院犯了同样的错误。为此，笔者专门论证了不适用该意见的理由：

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是由具有司法解释权的最高人民法院出台的，其符合2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条第1款“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种”的规定。

而公安部并不具有司法解释权，《意见》不是司法解释。但是，出庭检察官却明确地将《意见》定性为司法解释，并据此提出法律适用观点。前提错误导致结论必然错误，这种错误也是辩护人提出的一审判决适用法律的错误。

辩护人提出的“徐某案只能适用2011年的司法解释”是有依据的：《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中的第2条和第3条分别就本案的情况给予了明确的规定。

“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”

这一规定与本案的实际情况完全符合，即徐某行为时间在2011年该司法解释出台期间，应当适用该司法解释。

“三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”

这条规定依旧贯彻了“从旧兼从轻”的法律适用原则。徐某行为时有2011年的司法解释，当然应适用。《意见》本身并不是司法解释，即使当作准司法解释来看，也不能违反法律适用原则，以事后法来制裁徐某发生在《意见》出台前的行为。

综上，辩护人认为，无论是在法律的位阶效力上、时间效力上，还是在法律适用原则上，某市检察院对《意见》的认识与一审法院犯了同样的错误，不应得到支持，徐某不符合2011年司法解释规定的“同时具备”的四个要件，应依法改判徐某无罪。

律师的理由建立在事实的土壤中，无论该案最后的判决是什么，律师都无愧于心，因为，期待公正是律师的愿望，但实现公正却不是律师的权力。

因此，律师实务工作就决定了三个重要的内容和两大目标：输入、加工、检测；结论具有可接受性，理由具有说服力。对事实的提炼和对理由的论证，以使主张事实与法律规范的假定条件高度符合，运用论证法理，堵塞其他事实证立对法官的干扰，从而获得委托人诉求得到法官认可的结论。而这种办案标准，从接受委托伊始便应严格要求。

细节决定成败，是实践证明的真理。

而律师思维的成果，就是法律主张，如辩护意见、代理意见、答辩意见、质证意见等。因此，律师思维其实也是论证思维，因为律师的任何主张都需要论证说服，否则便难以成立或被接受。

论证是为将法律规范适用于特定事实而获得结果提供正当性依据。[29]律师论证思维的特点不同于法官的特点是，律师在孤独思考的时候，一定要有“假想敌”：对手就坐在面前，他会怎么说？会拿出何种证据？这场论辩，法官会支持哪一方？从这个思考习惯上来说，任何一场精彩的法庭辩论，无不是经过了律师孤独而又反复的大脑预演。

这很累，但律师的职业决定，不得不去这么做。

对抗式诉讼就是如此，当事人双方的主张就是对立的，没有争议，就不会产生诉讼。这是律师和法官的不同，法官在审案结束后，通过严密的说理论证可能会达到“辨法析理、胜败皆服”[30]的目标，但律师的职业属性决定，其就是要说服法官接受自己的主张，实现为委托人设计的方案，从而维护当事人的合法权益。所以，律师仅有方案还不行，还必须有论证；有论证还不行，还必须有论证强度，产生无可辩驳的说服力，是律师论证的终极目标。

大概是因为法律法规的知识更易传授，而诉讼技巧需要通过实践才能领悟，中国的法学教育更多的是教授法律知识和培养具有法律思维的“法律人”，涉及法律实务方面的内容相对较少，涉及诉讼技巧的内容更是少有。所以，多数法学毕业生在从事律师执业后，才发现在学校学到的法律知识对其执业的帮助非常有限。这是很多专家教授与实务界律师们的共识。

律师的论证思维需要一种逻辑理性。也就是说，不仅要反复检阅主张、理由、证据、论证，还要避免留下漏洞，成为对方攻击的靶子。例如，在刑事辩护业务中，公诉机关的起诉书往往成为律师攻击逻辑理性的靶子。前述的非法吸收公众存款案，按公诉人的意见，所有在单位工作的人都是为非吸提供了帮助的人，被告人在该单位工作，所以，其提供了帮助。但这里有一个前提是错误的：并不是所有在涉案单位工作的人，他们提供的劳动都能被评价为帮助行为。

法国著名哲学家利科曾经深刻地指出：诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平。而语言和话语的水平就是律师的表达，律师的表达绝大多数为论证，论证需要辩证法律推理，或法律规范选择推理，各方对此提出自己的观点（论题）并论证它，同时，对别人的观点和论证“提问辩难”，法官在此基础上确认案件事实、选择适用的法律，提出自己的观点——又是一个论题，需要论证，就是判决书。争议是法庭的贵宾，而法官和律师就是为了解决争议而运用法律的职业人。而争议，就需要论证，通过论证来定分止争，从而达到旧的矛盾消除，新的平衡确立。

律师替法官思考，引导法官接受律师的论证，就必须多思考一些案件的走向、法官的价值取向等问题，为案件的解决提供法官能接受又支持自己的最佳的解决方案。法律论证，可以达到这个效果。例如，四川的“包二奶案”中法律有明确规定“可以A”，但是法官认为“合法”与“合理”相悖，需要依据“公序良俗原则”。因此，个案的判决不可避免地与其他问题有关，其背后往往隐藏着重要的价值标准。此时，法官只能从（往往是相互冲突的）多种观点或参考系分析并解决问题。

如舒国滢教授所述：不管是在实践领域，还是在理论范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。

总之，律师运用独到的思维方式，对于事实、证据、法律为内容的思考元素进行加工的目的，就在于确立主张、提炼观点、完成论证。而法官正是需要律师提供简洁而又有说服力的观点，从而使诉讼高效完成。

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[1] 王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第9页。

[2] 孙笑侠：《法律人思维的二元论》，载《中外法学》2013年第6期，第1105页。

[3] 王利明：《民商法研究》，法律出版社2014年版，第620页。

[4] 陈兴良：《定罪的方法》，载《律师之师：律师素质与思维十讲》，中国法制出版社2014年版，第39页。

[5] 陈瑞华：《优秀法律人是怎样炼成的？》，载《法制日报》2014年7月2日。

[6] 徐显明：《法学教育如何走出象牙塔？》，来源网址：http://opinion.caixin.com/2009-03-24/100070986.html，最后访问日期：2019年7月17日。

[7] 吕良彪：《“像律师一样思考”——律师职业思维的十个属性》，来源网址：http://blog.sina.com.cn/u/493412cc0102v8l1，最后访问日期：2017年8月13日。

[8] 理性（汉语词语）_百度百科，来源网址：https://baike.baidu.com/item/%E7%90%86%E6%80%A7/576586?fr=aladdin，最后访问日期：2019年7月18日。

[9] 具体参见本章第七节“律师思维运作”关于感性的部分。

[10] 李志刚：《法官眼中的优秀律师》，来源网址：http://www.360doc.com/content/15/0519/21/22513831_471807491.shtml，最后访问日期：2019年7月18日。

[11] 关于法律论证的重要性将在后面的篇章予以论述。

[12] 冀祥德：《通过建立刑事辩护准入制度　实现刑事辩护专业化》，来源网址：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2420，最后访问日期：2019年7月18日。

[13] 秦甫：《律师全能思维方略》，中国检察出版社2010年版，第11页。

[14] 梁慧星：《怎样进行法律思维》，载《律师之师：律师素质与思维十讲》，中国法制出版社2014年版，第83页。

[15] 周吉川：《律师如何思考：民商事案件思维与诉讼策略》，中国法制出版社2015年版，第3页。

[16] 梁慧星：《怎样进行法律思维》，载《律师之师：律师素质与思维十讲》，中国法制出版社2014年版，第95页。

[17] 律师的思维_百度文库，来源网址：https://wenku.baidu.com/view/8b8a8d977dd184254b35eefdc8d376eeafaa1766.html，最后访问日期：2019年7月18日。

[18] 张建伟：《像律师一样思考》，来源网址：http://mall.cnki.net/magazine/Article/FZZX201008004.htm，最后访问日期：2019年7月19日。

[19] ［美］温伯格：《系统化思维导论》，王海鹏译，人民邮电出版社2015年版。

[20] ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第95页。

[21] 广东省高级人民法院（2014）粤高法刑四终字第127号刑事附带民事判决书。

[22] 王利明：《民商法研究》，法律出版社2014年版，第619页。

[23] 李安：《裁判形成的思维过程》，载《法制与社会发展》2007年第4期，第11页。

[24] 李安：《裁判形成的思维过程》，载《法制与社会发展》2007年第4期，第11页。

[25] 参见李安：《裁判形成的思维过程》，载《法制与社会发展》2007年第4期，第11页。

[26] ［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。

[27] 这也是笔者将在后文中提到的“建构事实”观点。

[28] 梁慧星：《怎样进行法律思维》，载《律师之师：律师素质与思维十讲》，中国法制出版社2014年版，第92页。

[29] 这也说明了笔者提出的“建构事实”的重要性。

[30] 著名法官宋鱼水2009年3月12日参加全国人大会议接受采访：“有一次有人问我，怎么才能做到‘辨法析理、胜败皆服’，当时我不假思索，脱口而出，我说当事人服的是公正。因为我觉得‘辨法析理、胜败皆服’，最终要建立在庭审肯定是有一种规则和标准。”