第二章 事实是适用法律的前提

第一节 导论

事实问题犹如杂生的原始丛林。美国大法官米勒曾说：“在我的经验中，由九名法官组成的美国最高法院在开会时，我惊奇地发现，这些法官们经常很容易在法律问题上达成一致，同时，也经常在事实问题上意见不一。”“法律适用的重心不在最终涵摄，毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。”“简单点说，审判的本质就是法官和一帮人在一起研究案件的事实是什么。因为，事实是适用法律的前提。”

在上一章我们研究了律师思维，而本章研究的是事实，就是对思维对象的具体化，并将进一步在涵摄之下探讨“符合”“分离”的深层问题。

事实是适用法律的前提。若事实没有查明、没有得到确认，所有的法律只能躺在纸上睡觉，只有事实查明并得到确认，法律才和现实紧密地联系在一起，使法律具有生命，并展示她的公平、正义。正如美国大法官米勒所言，如何适用法律不是难题，难的是如何在事实认定上达到统一。

在此角度上说，法庭审判就是寻找并确定定案事实的过程。

罗素曾言，“严格地说，事实是不能被定义的”。尽管因研究领域或语境的不同，对于“事实”有各种不同的表述，但笔者认为，对于事实按照所研究的领域进行分类，当然对应说明的旨趣。笔者参照《刑事诉讼法》的规定，摆脱客观事实、法律事实、案件事实这些称谓因它们之间的重合与交叉对本书表述的困扰，选用“建构事实”“定案事实”作为本书表达事实的概念，并提出“双转化”“双模型”的观点。比如“客观事实”，因为进入法律程序的事实首先就是真实发生的，否则即为虚构，所以，客观事实的说法，在律师实务当中，只对于律师识别事实的真伪具有语境意义，对于本书对“建构事实”的表述会造成模糊。又如“法律事实”，这一概念被虚假诉讼所否定，当真实发生的虚假诉讼，被法官认定为法律事实的时候，这一表述又使人感到无所适从。所以，笔者绝没有否定其他事实分类对“事实”的研究意义，但本书仅从律师实务的角度，以定案事实为标准，并将定案事实与建构事实的意义等同处理，无非在程序上有所区别，即法官裁判之前律师主张的事实为建构事实，诉讼对方或公诉人指控的事实为控方事实，而法官追求并在裁判之后写入判词的为定案事实。在其他章节中，如涉及“待证事实”“证据事实”等分类，则会另外说明。

《刑事诉讼法》第55条第2款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”从《刑事诉讼法》第55条来看，我们国家对定案事实的要求是：定案事实是以个体证据为内容编织的完整的事实信息；它来源于客观事实，但已经因诉讼程序的转化，使其独具法律意义（证据在法庭中查证）；对所认定的事实，是排除合理的怀疑。综合上述三点法定的要求，定案事实可以定义如下：以证据为内容在诉讼程序中转化成为排除合理怀疑的事实信息，它成为法官适用法律的定案前提。

德国学者拉伦茨曾言：“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实。”其实，这也注解了笔者对“定案事实”的定义：定案事实是以证据转化的事实信息，通过语言为载体来呈现，以供法官感知、判断；定案事实最终会成为判决书中的“事实部分”。关于其他的一些特征，笔者在后面的章节中也会谈到。

定案事实，就是要通过法定程序查明的事实。这一定义，其实对于民事诉讼和行政诉讼也具有同等意义，无非是适用于定案事实的法律规范不同而已。这一事实总是被主张的一方拿来当作自己权利的基础。所以，它又区别于自然存在的事实。自然存在的事实，是消失的过去，只有在事实之上提起主张并向法院诉求，才使事实具有法律评判的意义。在这一点上，笔者主张的“建构事实”是与诉讼主张密切关联的事实。

一句话，定案事实是可以说、可以读的信息。

客观上的确如此，没有任何一个事实不是通过证据来复原的，而且，是通过“陈述”而形成可以令人感知的过去。通过上述简要分析，笔者对建构事实提出双转化和双模型的观点：

双转化是指，我们通常意义上所说的“事实”，从律师实务的角度需要两次转化。第一次是律师的转化：当事人陈述的事实在律师思维的加工处理下转化为建构事实；第二次是法官的转化：律师建构事实之后进入法律程序被法官调查转化为定案事实。只有经过这样的转化，才能使律师维护当事人的合法权益得以实现，当然，这也是诉讼实践中客观存在的转化。比如，原告向律师陈述张三欠款的事实，律师据此主张一个借贷关系的事实，被法官采纳并判决原告胜诉，便客观地存在着这样的“双转化”。当然，这两种转化都必然有对证据的审视、对事实的证立等“符合”“分离”的不同工作。

对于“建构事实”的可行性，拉伦茨认为：“所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不仅是单纯的事实描述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。”这其实说的就是建构事实。客观上，律师在加工委托人提供的信息之时，也就是在完成建构事实的工作，只不过我们还没有把这种工作称为“建构事实”而已。

实际上，建构事实也有来自法律的要求。比如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”既然对事实要承担举证责任，那么就要先向法庭陈述一个事实，如合同订立的事实，然后举出对应的证据。从这一点上来说，向法庭陈述事实并举证证明，是提出主张的当事人所负担的诉讼义务。在这个环节，律师和当事人的区别显现：律师会按照建构事实的要求，对事实进行选择，按建构事实的标准[1]与证据的对应关系来完成这份工作。律师从当事人那里承接事实信息，完成律师对事实的建构，这就是事实的第一次“转化”。

双模型是指，案件所涉及的事实是在涵摄之下的“符合型”还是“分离型”，这需要律师根据实际提出主张。“一个完整的法律规范，首先要描写特定的事实类型，即所谓的法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果……”[2]法律规范具有严密的逻辑结构，它是立法者对抽象的生活现实，以立法的形式给予抽象的假定条件，建构一个立法的事实模型，这个模型具有“公式”属性，如“故意杀人的判死刑”就是一个法律规范的事实模型；一旦个案的事实符合法律规范模型，那么，法律规范就适用于个案之上，由法官依据“公式”作出裁决。即规范的事实模型具有普适性，不管是张三、李四还是王五、赵六……只要他们故意杀人，都可以依法判处相应刑罚。相反，事实与规范分离，便不得将法律适用于该事实。这就是笔者主张的双模型。

事实上双模型客观存在。如原告胜诉，表明他主张的事实符合法律规范的构成要件，得到了法官的支持；而对于被告，因其主张的事实与法律规范背离，故而得不到法律的支持，从而败诉。无非我们暂时没有从理论上来给这种模型命名而已。

双转化的提法，是为了促进律师从实务角度来建构事实；双模型的提法，是为了说明涵摄思维还可以细分，即涵摄总是发生在规范与事实之上，而规范中的事实模型是否与个案的事实模型相符合或相分离，是律师实践中要运用的思维技能。也就是说，定案事实的成立，必须与规范的假定事实相符合。

根据笔者对定案事实的定义，笔者主张，在律师目光中审视的以及在律师逻辑思维中论证的事实一定是与当事人的主张、证据、程序和法律密切相关的事实信息，否则，纯粹天然客观存在的事实状态，没有经过诉讼程序的转化，法官自然无法将法律施于其上。于是，“定案事实”的定义，也为律师建构事实提供了理论的指导。

案件的复杂性决定，有些人不是没有精通法律，他们甚至可以将一部法典倒背如流，但是，却在事实中迷路，被繁杂的证据、证据的伪装以及虚假的陈述所迷惑，从而，无法编织起清晰的事实图景呈现给法官。若完全依赖于法官对事实的查清，在案件越来越复杂的今天，很显然，律师这一方会有些被动。而人的思维路径会有依赖，同时，法官会受到先入为主的诱导，从这个意义上说，诉讼双方，谁最先把事实完整清晰地而又有理有据地呈现给法官，谁就取得了胜诉的先机。“定案事实”的定义，更符合法官与律师实务的现实需求，因为法官追求的事实是定案事实，而律师建构的事实达到这一目标，就只剩下法官如何适用法律这一专属于他的问题了。

笔者关于建构事实的观点，正是基于如此的考虑，即律师一定要在法庭审理之前，完成自己的“事实模型”，并反复地审视它，将之与证据和证据规则、论证相互对照，以“准备、准备、再准备”的工匠精神，以建构的事实符合定案事实（小前提）的标准，作为“论证基”，向法庭呈现一个精雕细琢的定案事实。简言之，即提前确定定案事实，对事实与规范进行二元论证。

如此，一方面显示律师的专业技能和深厚的执业功力，另一方面有利于查清案件事实，使得法律适用有了事实的根基，最主要的是对于律师服务的标准化、提升律师的办案能力、提高司法效率具有积极意义。

对律师来说，一旦自己提出主张的“论证基”得到证立，那么，胜诉在望。故，这一部分，构成本书最大的篇幅。因为，法律有现成的文本，而事实却是雾里看花。在上一章中我们论述过，法律不是问题，解决案件的方法才是关键问题。假设律师办理一项案件相当于解一道几何题，似乎可以如此比喻：法律是既定的公式，而证据是给定的条件，事实是求证的问题，如何思考就决定了问题是否能得到解决。

我们必须深入研究：如何认定案件事实，如何分析案件事实，在分析案件事实的时候如何把主张、证据、理由、论证融为一体，最后向法庭呈现一个“现成的”事实。