第二节 整体变更的概念、特征和流程

一、整体变更的概念与特征

整体变更的所谓变更是公司类型的转换，一般是指由有限公司转为股份公司。根据《公司法》第九条的规定，整体变更具有如下特征：1.整体变更需要经过特定的程序并符合相应的公司设立条件，并由公司的股东共同决定；2.两种公司类型之间可以相互转换，有限公司可以变更为股份公司，股份公司也可以变更为有限公司，对变更的次数法律并没有限制；3.有限公司变更为股份公司是同一法人主体组织形式的转换，而不是旧的法人主体的消灭和新的法人主体的产生，而是一个法人主体不同的表现形态；4.为了保护相关利益方尤其是债权人的利益，公司类型的变更不影响公司变更前的债权、债务，债权债务均由变更后的公司承继。

理论上说，股份公司转换为有限公司也属于“整体变更”，但由于本书讨论的是IPO的有关问题，因此除为解决历史沿革中存在的某些问题而进行的股份公司转换为有限公司的情形外，本书提到的“整体变更”均仅指有限公司转为股份公司。

《首发管理办法》第九条规定，发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。《创业板上市管理办法》第十一条也规定：“发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：（一）发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算……”上述两个首发管理办法对整体变更的业绩连续性计算进行了规定，也是IPO中整体变更的意义所在。因为如果没有上述规定，企业的经营业绩就不能从有限责任公司阶段开始计算，也就是公司必须变更为股份公司后至少等待三个完整的会计年度才能向中国证监会进行IPO申报，从而大大延缓了企业的上市进程。而有了上述规定，从理论上来说，只要符合其他申报条件，公司可以在整体变更为股份公司的当天即向中国证监会进行IPO申报。

二、整体变更与发起设立、改制的区别与联系

（一）整体变更不同于股份公司发起设立

《公司法》除在第九条原则性规定了有限责任公司变更为股份有限公司外，并未就如何进行整体变更作出进一步规定，对其法律性质、操作程序均无具体规定，从而在法律层面留有空白。在实务操作中，整体变更也即通常说的股改基本上被视为股份公司的发起设立，即有限公司的全体股东以股改前有限公司的净资产出资，发起设立股份公司。然而目前实务界的主流观点是整体变更不同于股份公司的发起设立，而只是公司组织形式的变更。

根据《公司法》，既然是发起设立，发起人就需要出资，而有限公司的股东显然不可能重新另行向股份公司出资，故创造了“有限公司全体股东以有限公司的净资产作为出资，发起设立股份公司”的说法。有律师认为：“为迁就发起设立而创造出来的这一说法，在法理上说不通。根据《公司法》原理，股东以出资为对价，获得对公司的股权；而公司对其资产享有所有权。除非公司清算并分配，股东只享有对公司的股权，而不享有对公司资产的所有权。股东可以其享有的公司股权出资，却不可以越过公司而直接以公司的资产出资。因此，‘股东以公司净资产出资’的说法不能成立。此外，出资意味着资产所有权的转移。而在股改时，公司的资产没有发生权利转移，自始至终都在公司名下，只是在换发股份公司营业执照后需要办理权属证书的更名手续，但实际权利并未发生转移。资产权利未发生转移，怎么能说股东以这些资产对股份公司出资了呢？”[2]

有律师认为：“《公司法》除在第九条原则性规定了有限责任公司变更为股份有限公司外，并未就如何进行整体变更进行进一步的规定。但在‘第四章股份有限公司的设立和组织机构’之‘第一节 设立’第九十五条中又规定：‘有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。’这种立法体例容易被误认为《公司法》‘第四章 股份有限公司的设立和组织机构’之‘第一节 设立’是对《公司法》第九条的细化约定。但从《公司法》立法沿革和立法体例理解，《公司法》第九条与‘第四章 股份有限公司的设立和组织机构’没有必然的适用关系。

《公司法》第九十五条出现在‘第四章股份有限公司的设立和组织机构’有着立法的历史因素。根据1993年的《公司法》第九十八条规定‘有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件，并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。’第九十九条规定‘有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时，折合的股份总额应当相等于公司净资产额。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当依照本法有关向社会公开募集股份的规定办理。’因此，1993年《公司法》明确要求整体变更参照股份公司设立的程序进行，并基于此原则，将整体变更的净资产折股要求与股份公司设立要求合并为一章处理。但2005年《公司法》及2013年《公司法》将整体变更需符合股份公司条件及设立程序调整为了仅需符合股份公司设立条件，对程序不再按照股份公司设立要求执行。因此，《公司法》第四章关于股份公司设立的程序性要求并不再适用于第九条规定的整体变更情形。

考虑到《公司法》修改后对整体变更的操作缺乏具体规定及证监会《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》中要求律师对发行人创立大会及各发起人股东所签署的发起人协议等事项发表意见，且申报文件目录中要求将发起人协议作为申报文件进行申报，出于谨慎性考虑和参照过往案例的习惯，目前A股市场披露的整体变更方案一般还是参照1993年《公司法》的要求按股份公司发起设立的方式执行，但事实上，部分地方的工商/市场监督机关工作人员明确要求变更人向工商行政管理机关提交的组织形式变更文件中不得出现‘创立大会’等内容，其认为变更前的‘有限公司’和变更后的‘股份有限公司’为同一法人主体，变更过程中不存在新设公司的情形，故亦无‘创立’的实质。”[3]

综上，有律师认为，根据我国《公司法》，股份公司的产生方式有三种：发起设立、募集设立（实际从未适用）以及股改（即整体变更）。股改不同于发起设立和募集设立，是一种独立的股份公司产生方式。股改的本质是同一法律主体组织形式的变更，股改不需要发起人协议，也不需要评估和验资，股份公司沿用有限公司的会计基础，所有者权益科目无需归并调整，股改时可以增资或转让股权。[4]笔者同意上述观点。首先，《公司法》规定了整体变更方式，且这种方式与发起设立存在着本质的区别，股东对公司净资产不具备所有权，无法用于发起设立的出资；其次，净资产不是法律概念，而是一个会计学上的概念。从财务角度分析，根据科目的不同，作为权益类科目中的净资产，可以分为实收资本（或者股本）、资本公积、盈余公积和未分配利润等，其计算公式为：净资产=所有者权益（包括实收资本或者股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等）=资产总额-负债总额。作为财务概念的净资产只是代表作为所有者的股东在公司资产中享有的经济利益价值的大小，即只具有计量的意义，不对应具体形态的财产，因此不宜按非货币财产予以比照处理。因此，建议立法机关在今后修订《公司法》时，对整体变更的相关条文予以细化，对其法律性质、特征予以明确，并在修订《公司登记管理条例》时对整体变更的程序和操作作出相应明确的规定。

（二）整体变更不同于整体改制

1.整体变更是以审计后的净资产折股，而不以评估值验资后折股；但整体改制一般以评估值验资折股；

2.整体变更的情况可以连续计算业绩，而以评估值验资调账的整体改制则不能连续计算原有业绩；

3.整体变更前的企业形式是有限责任公司，而整体改制前的企业形式可以是有限责任公司，也可以是国有企业、事业单位或集体企业；

4.整体变更的债权债务由变更后的股份公司自然继承，但整体改制债务转移需要获得债权人的同意；

5.整体变更是将原有限责任公司的资产纳入股份公司的范围，而整体改制也可能剥离非经营性资产，只将经营性资产纳入股份公司的范围。如果要计算原有限责任公司的业绩，变更为股份公司时应采用整体变更方式，即只能以有证券从业资格的审计机构出具的审计报告作为验资的依据。如果没有连续计算业绩的需要，也可以评估结果进行验资。有的地方工商/市场监督部门要求评估，主要目的是确认出资资产的价值。如果工商/市场监督部门坚持要求评估报告，而评估后净资产数额高于经审计的净资产数额时，可以与工商/市场监督部门协商以审计验资、折股，评估报告作为参考。整体变更争取了时间（可连续计算业绩），牺牲了价值。如果以评估值调账，则是结束了旧账，建立了新账，因此会计主体持续经营中断，视为新设股份公司，需要再运行三年才能申请公开发行。

《首发业务若干问题解答》明确指出有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。如有限公司以经评估的净资产折股设立股份公司，视同新设股份公司，业绩不可连续计算。

三、整体变更的流程

根据第一节所述，一直以来，整体变更在多数地区及证监会已过会案例中，在程序上被当作股份公司发起设立来对待，形成了相对固定的流程。整体变更的流程可以参阅下表[5]：