考点12 法律适用的一般原理

1.甲公司派员工伪装成客户，设法取得乙公司盗版销售其所开发软件的证据并诉至法院。审理中，被告认为原告的“陷阱取证”方式违法。法院认为，虽然非法取得的证据不能采信，但法律未对非法取证行为穷尽式列举，特殊情形仍需依据法律原则具体判断。原告取证目的并无不当，也未损害社会公共利益和他人合法权益，且该取证方式有利于遏制侵权行为，应认定合法。对此，下列哪些说法是正确的?（2017/1/58，多选）

A.采用穷尽式列举有助于提高法的可预测性

B.法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量

C.违法取得的证据不得采信，这说明法官认定的裁判事实可能同客观事实不一致

D.与法律规则相比，法律原则应优先适用

【分析】法律条文采用穷尽式列举有助于实现法的确定性，法律越确定，国民的预测可能性越高，故A正确。

法律权利、法律义务、法律责任与利益密切相关。说某人有某项法律权利意味着某人会获取某种利益，说某人有某项义务、某人要承担某项责任意味着某人要放弃某种利益。法官的裁判的过程要进行利益的衡量，权衡应该剥夺哪方的利益以赋予另一方。但是法官分配利益必须以事实为根据，以法律为准绳。而事实需要用证据来证明，法官在对证据的证明力进行权衡时涉及了利益的衡量。故B对。

根据司法的一般原理可知，法官裁判案件以为证据所证明了的裁判事实为判决依据，而裁判事实可能与客观事实相符合，也可能与客观事实相背离，故C对。

法律规则明确具体，最大限度的实现法的确定性和可预测性，在法律适用时，应该优先适用法律规则，故D错误。（ABC）

2.据《二刻拍案惊奇》，大儒朱熹作知县时专好锄强扶弱。一日有百姓诉称：“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”。朱熹知当地颇重风水，常有乡绅强占百姓风水吉地之事，遂亲往踏勘。但见坟地山环水绕，确是宝地，遂问之，但乡绅矢口否认。朱熹大怒，令掘坟取证，见青石一块，其上多有百姓祖先名字。朱熹遂将坟地断给百姓，并治乡绅强占田土之罪。殊不知青石是那百姓暗中埋下的，朱熹一片好心办了错案。对此，下列说法正确的是：（2017/1/90，不定项）

A.青石上有百姓祖先名字的生活事实只能被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实

B.“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”是一个规范语句

C.勘查现场是确定案件事实的必要条件，但并非充分条件

D.裁判者自身的价值判断可能干扰其对案件事实的认定

【分析】在本案中青石上有百姓祖先名字的生活事实既可以被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实，也可以附之以其他证据被建构为乡民欺诈的事实，故A错。

“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”，是对案件事实的陈述，不带有道义助动词，属于陈述句，属于事实判断。故B错。

勘查现场是确定案件事实的必要条件，但并非充分条件，因为要确定案件事实不能仅仅依靠勘验现场，还必须附加其他证据，构建起一个环环相扣的证据链条。故C项的说法正确。

裁判者也是人，人性都有弱点，裁判者本身的价值偏好，可能会导致他无法站在一个客观中立的立场进行自由心证，故D对。（CD）

3.原告与被告系亲兄弟，父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事，未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为，按照我国民间习惯，原告有权对死者进行悼念，但现行法律对此没有规定，该诉讼请求于法无据，判决原告败诉。关于此案，下列哪一说法是错误的？（2014/1/12，单选）

A.本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利

B.习惯在我国是一种非正式的法的渊源

C.法院之所以未支持原告诉讼请求，理由在于被告侵犯的权利并非法定权利

D.在本案中法官对判决进行了法律证成

【分析】悼念权属于习惯权利，并非法定权利，故不属于法律上规定的经济、社会、文化权利。当代中国的法的非正式渊源主要有习惯、判例、政策等。在司法裁判中，法官证明法律结论的成立被称为证成，此案中法官通过法律推理，证明自己的判决结论“原告败诉”成立。故选项A错误，选项B、C、D正确。（A）

4.“法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。”对于这一段话，下列说法正确的是：（2014/1/92，不定项）

A.正当性是实质法治的要求

B.可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上

C.在历史上，法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系

D.在法治国家，法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标

【分析】法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，正当性是实质法治的要求。故A正确。

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能地避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。故B正确。

法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。在历史上，法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。故C、D正确。（ABCD）

5.关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是：（2013/1/86，不定项）

A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动

B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程

C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成

D.内部证成和外部证成相互关联

【分析】法律决定必须按照一定的逻辑规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成。对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。内部证成关涉的只是从前提到结论之间的推论是否是有效的，而推论的有效性依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证成。C项错误。

内部证成保证了结论从前提中逻辑地推导出来，但是并不能保证前提本身是否正当，故需要先证明前提本身是否成立，由此可见外部证成和内部证成是相互关联的。由此，A、B、D三项正确。（ABD）

6.中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿1.4万余元。法院审理后认为，虽然2被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，且原告花费1.3万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定被告各补偿3000元。关于本案，下列哪一判断是正确的？（2012/1/12，单选）

A.法院对被告实施了法律制裁

B.法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施

C.法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成

D.被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系

【分析】法律制裁指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。本题法院依据公平原则，酌定被告补偿3000元不属于法律制裁。选项A错误。

法律责任的免除是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。不诉及协议免责是指如果被害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或当事人在法律允许的范围内协商同意的免责。显然法院没有采取上述措施。选项B错误。

法院适用法律的过程是为决定提供理由，是一个法律证成的过程。选项C正确。

法院认定虽然被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，说明被告承担法律责任主要还是因为行为与损害间存在因果关系。选项D错误。（C）

7.张某与王某于2000年3月登记结婚，次年生一女小丽。2004年12月张某去世，小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面，小丽祖父母向法院起诉，要求行使探望权。法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定，判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2012/1/53，多选）

A.我国《婚姻法》和《民法通则》均属于民法这一法律部门的规范性文件，均是“基本法律”

B.“民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则

C.法官对判决理由的证成是一种外部证成

D.法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求

【分析】基本法律指由全国人大制定的法律，我国《婚姻法》和《民法通则》均属于民法这一法律部门的规范性文件，均是“基本法律”。故A正确。

“民事活动应当尊重社会公德”的规定是民法中的“公序良俗”原则，而不是法律规则，既然不是规则，就不可能属于命令性规则。选项B错误。

法官在审理中认为，我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利，但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长，法官对判决理由的证成是一种外部证成。安定性就是合法性。合目的性就是合理性。本案中，法官的判决考虑到了法律的具体规定，也考虑了法律设立探望权的目的。选项C、D正确。（ACD）

8.关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？（2010/1/54，多选）

A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成

B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程

C.外部证成与案件事实的法律认定无关

D.外部证成本身也是一个推理过程

【分析】外部证成与内部证成一样都是一个推理过程，都是适用三段论的推理方法，外部证成是对内部证成中前提本身之合理性的证成。选项A、D正确。

内部证成而非外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程。选项B错误。

外部证成的目的是为了证明内部证成的前提是否成立，包括三项内容：大前提即法律规范是否成立；小前提即法律事实是否成立；大前提是否能够涵摄小前提，即事实是否符合规范。选项C错误。（BC）

9.关于法的适用与法律论证，下列哪些说法是错误的？（2009/1/56，多选）

A.法的适用所处理的问题，既包括法律事实问题也包括法律规范问题，还包括法律语言问题

B.法的适用通常采用逻辑中的三段论推理

C.法的适用只要有外部证成即可，毋需内部证成

D.法律论证是一个独立的过程，与法律推理、法律解释没有关系

【分析】法律人适用法律需要认定案件事实作为小前提，需要找法律规范作为大前提。法律规范是通过语言表述的，还涉及对法律语言的解释问题。选项A正确。

法律人在法适用过程中一般采用大前提、小前提和结论三段论的推理方式。选项B正确。

在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。法的适用不能只有外部证成。选项C错误。

法律论证必须遵循一定的推理规则，也需要进行一定的法律解释。法律论证不是一个独立的过程，与法律推理、法律解释有着密切的关系。选项D错误。（CD）

10.关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？（2008/1/52，多选）

A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证

B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题

C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法

D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则

【分析】法律决定必须按照一定的逻辑规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成。对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。内部证成针对的是从前提到结论之间的推论是否有效，外部证成针对的是内部证成使用的前提本身的合理性。选项A、B错误。

无论是内部证成还是外部证成都是使用三段论的推理方式，都是使用演绎方法。选项C错误。

无论是内部证成还是外部证成都有一个推理的过程，都离不开支持性理由和推理规则。选项D正确。（ABC）

11.某市中级人民法院终审判决“打假英雄”王某败诉，原因是只有消费者才能依据《消费者权益保护法》的规定，对欺诈地提供商品或服务的行为，要求惩罚性赔偿，而王某在这个案件中被认为不是消费者。在法院看来，消费者权益保护法意义上的消费者是为了生活消费需要购买、使用商品或接受服务的人。除了事实上的购买、使用商品及接受服务外，目的还必须限于是为了生活消费的需要。其他以生产经营为目的的，则不能构成法律意义上的消费者，也就不能适用《消费者权益保护法》。关于本案下列说法正确的是：（金题/多选）

A.本案说明法律语言具有歧义性和模糊性，故需要解释

B.法院对于“消费者”一词的解释是严格按照法律文字字面含义来进行的，即必须以“生活消费”需要才能构成消费者

C.在本案中法院进行了类比推理

D.在上述事例中，法院进行了外部证成和内部证成

【分析】法律都是通过语言表述的，语言具有模糊性，所以法律需要解释。故A选项正确。

法院对“消费者”作了文义解释，文义解释又称文理解释。故B选项正确。

在本案中，法院进行的是演绎推理而非类比推理。故C选项错误。

任何法律适用中都会涉及内部证成外部证成，在本案中对王海不能取得双倍赔偿这个结论的证成为内部证成，对王海是不是消费者的证明属于外部证成。故D选项正确。

综上，本题正确答案为ABD选项。（ABD）