考点13 法律推理与法律漏洞

1.在宋代话本小说《错斩崔宁》中，刘贵之妾陈二姐因轻信刘贵欲将她休弃的戏言连夜回娘家，路遇年轻后生崔宁并与之结伴同行。当夜盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵，邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人，因见崔宁刚好携带15贯钱，遂将二人作为凶手捉拿送官。官府当庭拷讯二人，陈、崔屈打成招，后被处斩。关于该案，下列哪一说法是正确的？（2016/1/12，单选）

A.话本小说《错斩崔宁》可视为一种法的非正式渊源

B.邻居运用设证推理方法断定崔宁为凶手

C.“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”所表述的是法律规则中的假定条件

D.从生活事实向法律事实转化需要一个证成过程，从法治的角度看，官府的行为符合证成标准

【分析】法的非正式渊源是指虽然没有明确的条文规定其效力，但是对法官裁判案件具有说服力，并能够成为法律裁判案件大前提来源的东西。《错斩崔宁》并不能成为法官裁判的依据，故A项的说法错误。

设证推理的模式是：已知结果，经由日常生活中的经验法则，寻找导致某一结果发生的原因。在本案中，邻居看到的结果是刘贵被杀且十五贯铜钱被盗，按照经验法则，只要身上有十五贯铜钱的人就有杀人的嫌疑，结论是崔宁身上正好有十五贯铜钱，且崔宁正好和陈二姐同行，故崔陈二人有杀人盗钱私奔的嫌疑。该推理过程是一个典型的设证推理，故B项的说法正确。

“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”是对案件事实的描述，不是法规规则中的假定条件。故C项的说法错误。

法官据以定案的事实是能够被证据链条证明了的法律事实。证据需要具有合法性和真实性。而且在事实案件中，证明链条的构建要能够排除合理怀疑。本案中，证据是通过拷讯的方式获得，不具有合法性，而且据以定案的证据太过于单薄，尚不能排除合理怀疑，因而法官的证明不符合证成标准。故D项的说法错误。（B）

2.关于法的适用，下列哪一说法是正确的？（2015/1/15，单选）

A.在法治社会，获得具有可预测性的法律决定是法的适用的唯一目标

B.法律人查明和确认案件事实的过程是一个与规范认定无关的过程

C.法的适用过程是一个为法律决定提供充足理由的法律证成过程

D.法的适用过程仅仅是运用演绎推理的过程

【分析】法律人适用法律的目标是获得一个合理的法律决定，合理的法律决定在形式上要具有可预测性，在实质上要具有正当性。故A项的说法错误。

法律人查明和确定案件事实的过程是一个目光在事实和规范之间流连反转、来回穿梭的过程。故B项的说法错误。

法律的适用过程就是一个为法律决定提供充足理由的法律证成过程，证成有内部证成和外部证成。内部证成证明结论的成立，外部证成证明前提的成立。故C项的说法正确。

法律适用的过程可能运用到演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理等多种推理方法。故D项的说法错误。（C）

3.徐某被何某侮辱后一直寻机报复，某日携带尖刀到何某住所将其刺成重伤。经司法鉴定，徐某作案时辨认和控制能力存在，有完全的刑事责任能力。法院审理后以故意伤害罪判处徐某有期徒刑10年。关于该案，下列哪些说法是正确的？（2015/1/58，多选）

A.“徐某作案时辨认和控制能力存在，有完全的刑事责任能力”这句话包含对事实的法律认定

B.法院判决体现了法的强制作用，但未体现评价作用

C.该案中法官运用了演绎推理

D.“徐某被何某侮辱后一直寻机报复，某日携带尖刀到何某住所将其刺成重伤”是该案法官推理中的大前提

【分析】“法院审理后以故意伤害罪判处徐某有期徒刑10年”，构成故意伤害罪体现了法的评价作用，判处有期徒刑10年体现了法的强制作用，故B项的说法错误。“徐某被何某侮辱后一直寻机报复，某日携带尖刀到何某住所将其刺成重伤”显然是对案件事实的认定，案件事实属于演绎推理的小前提，非大前提，故D项的说法错误。

在本案中，案件事实作为小前提，刑法规范作为大前提，最终得出徐某有罪判决的结论，即法官运用了演绎推理，A、C选项的说法没有问题，是正确的。（AC）

4.李某因热水器漏电受伤，经鉴定为重伤，遂诉至法院要求厂家赔偿损失，其中包括精神损害赔偿。庭审时被告代理律师辩称，一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿，本案也应作相同处理。但法院援引最新颁布的司法解释，支持了李某的诉讼请求。关于此案，下列认识正确的是：（2015/1/89，不定项）

A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断

B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源

C.被告律师运用了类比推理

D.法院生效的判决具有普遍约束力

【分析】“经鉴定为重伤”，是对案件事实的认定，因而属于事实判断。故A项的表述错误。

判例是我国法律的非正式渊源，对法官裁判案件有说服力而无约束力，故B项的说法正确。

律师把自己代理的待裁判案件与原有判例进行比较，属于类比推理。故C项的说法正确。

法院生效的判决仅对案件的当事人有约束力，法院的裁判文书属于非规范性文件，无普遍的法律效力。故D项的说法错误。（BC）

5.新郎经过紧张筹备准备迎娶新娘。婚礼当天迎亲车队到达时，新娘却已飞往国外，由其家人转告将另嫁他人，离婚手续随后办理。此事对新郎造成严重伤害。法院认为，新娘违背诚实信用和公序良俗原则，侮辱了新郎人格尊严，判决新娘赔偿新郎财产损失和精神抚慰金。关于本案，下列哪些说法可以成立？（2014/1/52，多选）

A.由于缺乏可供适用的法律规则，法官可依民法基本原则裁判案件

B.本案法官运用了演绎推理

C.确认案件事实是法官进行推理的前提条件

D.只有依据法律原则裁判的情形，法官才需提供裁判理由

【分析】在司法实践中，为了限制法官自由裁量权，实现法的确定性和可预测性的目的，应该优先适用法律规则。只有当穷尽了法律规则即法律规则出现了空白的时候或适用法律规则会导致个案不公正的时候才可以适用法律原则。也就是说在司法实践中法律原则的主要作用在于填补法律规则的空白和克服其僵硬性。故A正确。

本案中，法院以诚实信用和公序良俗两原则作为大前提，以案件事实作为小前提进行了演绎推理，故B正确。

法律适用第一步是确定案件事实作为小前提，然后寻求法律规范大前提，最后基于两个前提得出法律结论。确定案件事实作为小前提，必不可少。故C正确。

法律人适用法律解决具体纠纷的过程是一个说理的过程，需要以理服人，无论是适用规则还是适用原则都必须提供裁判理由。故D错误。（ABC）

6.赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？（2013/1/12，单选）

A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源

B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定

D.《婚姻法》和《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件

【分析】在我国“习俗”属于法的非正式渊源，故A项错误。

题目中法官以婚姻法的规定为大前提，以案件事实为小前提，进行了演绎推理，故B项的说法错误。

彩礼不属于婚姻关系存续期间所得的财产，故C项错误。

《婚姻法》和《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》均针对不特定的主体发生效力，故属于规范性法律文件，故D项正确。（D）

7.周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是：（2009/1/92，不定项）

A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性

B.在本案中，检察院使用了归纳推理的方法

C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题

D.法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提

【分析】法律决定在形式上应当具有预测性，在实质上应当具有正当性。选项A正确。

检察院使用了演绎推理而非归纳推理的方法，检察院以交通肇事罪起诉周某是根据法律、事实作出的判断。选项B错误。

法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题，故C项正确。

法庭主持的调查和法庭辩论活动，既有对案件事实的认定，也有对适用何条法律规范的辩论，而事实是法庭适用法律的小前提，法律规范属于大前提。选项D正确。（ACD）

8.某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理？（2008延缓/1/2，单选）

A.类比法律推理

B.归纳法律推理

C.演绎法律推理

D.设证法律推理

【分析】在本案中，大前提是“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，小前提是“张某殴打他人造成轻伤”，结论是“对其判处二年有期徒刑”。所以法官进行的是演绎推理。故选C。（C）

9.关于法定继承，《继承法》第十条规定，“第一顺序：配偶、子女、父母。”第七条第三款规定，“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，丧失继承权。甲作为法定继承人，被乙告上法庭，声称甲虐待被继承人，不应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重，依法驳回乙的诉讼请求。关于本案，下列哪一选项是错误的？（2008延缓/1/3，单选）

A.本案体现了法律的可诉性

B.“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”规定是本案审理法官推理的大前提之一

C.“第一顺序：配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范

D.《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律论证中的内部证成的支持性理由

【分析】本案中乙依据法律进行了起诉，故体现了法律的可诉性，故A正确。

“遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的”，属于法律规范，是法律推理的大前提，故B对。

“第一顺序：配偶、子女、父母。”属于陈述句，可改写为：“第一顺序应当是配偶、子女、父母。”属于法律规则，故C错。

《继承法》第十条和第七条第三款在本案中作为裁判的大前提，是内部证成的支持性理由，故D对。（C）

10.小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”），判处陈某拘役2个月。根据该案，下列哪些说法是正确的？（2006/1/55，多选）

A.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则

B.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用

C.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理

D.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式

【分析】刑法的规定属于强行规则，即不得暴力干涉他人婚姻自由，故A错。

本案中，小丽依据刑法规范向法院提起诉讼，该刑法规范对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用。故选项B的说法正确。

法院根据法律和事实作出法律判决属于演绎推理。故选项C的说法正确。

法院在认定案件事实的过程中虽然主要依据法律规定，但仍需要运用价值导引的思考方式。故选项D的说法不正确。（BC）

11.关于法律推理，下列说法中不正确的是：（金题/不定项）

A.根据“年满十八周岁的中国公民有选举权和被选举权”可以推知：“未满十八周岁的公民没有选举权和被选举权”，此处运用了反向推理

B.我国刑法未对组织代孕进行规定，在裁判组织代孕案时，如果法官认为该行为构成了组织出售人体器官罪，则法官进行了类比推理，违反了罪刑法定原则

C.从“禁止攀枝摘花”，可以推知“不允许无故毁损整株花木”，此处运用了当然推理

D.演绎推理和归纳推理具有必然性，类比推理、设证推理具有或然性

【分析】反向推理就是：法律规定的某种事实会导致某种后果，那么法律未规定的事实则不会有该种后果。故A选项正确。

类比推理就是：两个案件在某些方面相似，因而一个案件的后果可以用于另一个案件。组织代孕和出售人体器官有相似之处，故，出售人体器官的法律后果可以用于组织代孕，此时法官运用了类比推理。刑法中禁止对嫌疑人或被告不利的类推，故B选项正确。

禁止攀枝摘花是比较轻的行为，毁损花木是比较重的行为，法律禁止轻的行为，当然也就禁止重的行为。此处为当然推理。故C选项正确。

演绎推理和完全归纳具有必然性，不完全归纳、类比推理、设证推理、当然推理、反向推理具有或然性。故D选项错误。（D）

12.德国民法典规定：代理人不能以被代理人的名义与自己订立合同。一位父亲将一笔财产赠与自己未成年的儿子，签订了赠与合同。法官认为该条文并不涵盖这一案例，因而该合同并未违背法律的强制性规定，属于有效合同。关于此案，下列说法正确的是：（金题/多选）

A.德国民法典之所以禁止自己代理，立法目的是为了保护被代理人的利益

B.本案中的情形并不会导致被代理人的利益受损，因而就此案而言法律出现了漏洞

C.本案中法律的漏洞属于部分漏洞、隐藏漏洞、嗣后漏洞

D.本案中法官运用目的论限缩的方法填补了法律的漏洞，从而认定该合同有效

【分析】禁止自己代理的目的是保护被代理人的利益，故A选项正确。

本案中的情形并不会导致被代理人利益受损，因而应该从法律禁止的事项中排除出去。基于立法目的应该排除而未排除，属于隐藏的漏洞，该漏洞也属于部分漏洞和嗣后漏洞，故BC选项正确。

填补隐藏漏洞的方法是目的论限缩，故D选项正确。（ABCD）