第六百九十七条

债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

【条文主旨】

本条是关于债务承担对保证责任的影响。

【立法要点及理由】

本条第一款参考了担保法第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）第二十九条的规定，第二款则系新增条款。

债务承担是指在不变更债的同一性的前提下而转移债务。根据原债务人是否免责，债务承担又可分为免责的债务承担和并存的债务承担，前者又称债务转移，后者又称债务加入。本条第一款、第二款即分别就债务转移和债务加入对保证责任的影响进行了规定。

本条第一款适用于债务转移。即当债务人转移其债务后不再继续负担债务时，其债务转移的行为需获得保证人的书面同意。若债务转移未能取得保证人的书面同意，债务转移协议本身仍然有效，但保证人对于未经其同意而转移的债务不再承担保证责任。该规定的法理基础在于：因保证人的保证合同通常建立在对债务人的信任之上，在有偿保证时更是直接依债务人的履约能力确定合同对价，而在债务转移中，债务人的变更破坏了保证人的信赖基础，直接改变了保证人的保证风险，故必须取得保证人的书面同意，否则保证人可免除其保证责任。

本条第二款适用于债务加入。所谓债务加入，是自第三人的角度观察，对于债务人而言，就是并存的债务承担。债务加入中，根据本法第五百五十二条的规定，新债务人与原债务人将共同向债权人承担连带债务。需注意的是，如果加入债务的第三人与原债务人是按份向债权人承担债务的，性质上应认定为部分债务的转移，即原债务人将其部分债务转移给新债务人，并在该转移份额内免除债务履行义务，而非并存的债务承担。债务转移与债务加入对保证人保证责任的影响完全不同，债务加入不仅没有对债权的安全构成威胁或造成损害，相反由于第三人与债务人共同向债权人承担债务，债权的实现更有保障，同时有利于债权人和保证人。因此，对于债务加入，无需经过保证人的同意，保证人的保证责任也不因第三人的加入而发生任何改变。

【适用指南】

1.从意思自治的原则出发，本条第一款的“但书”允许当事人通过事先约定等方式排除该款关于债务转移需保证人书面同意的规定。债务转移需经保证人同意，出发点在于保护保证人免受债务转移后的保证风险增大的不利影响，但若保证人自愿放弃这一保护，同意为债务人或债权人的利益承受更大的保证风险，法律自无干涉的必要。同时，由于债务转移只涉及债务人的变更，并不涉及保证范围的变更，故保证人对其保证范围、风险上限是可以预见的，也不存在无限加重保证人责任的问题。

2.根据本条第二款，保证人的保证责任不受第三人加入债务的影响，意味着保证人不能在加入的债务人自愿承担的债务范围内减轻保证责任，但保证人在承担保证责任后，可以向加入的债务人追偿。此时，由于加入的债务人与原债务人对债权人承担连带责任，而根据本法第七百条的规定，保证人承担保证责任后享有债权人对债务人的权利，故保证人亦可要求新债务人与原债务人承担连带责任。

3.当事人订立合同后，发生合并、分立、企业改制等情形时，将产生法定的债权债务承担。其中的债务承担系基于民事主体的法定继受，而非债务转移或加入的意思表示，应直接适用民法典第六十七条及其他相关特别法。此时不存在征得债权人同意的问题，原法人的债权债务径行由变更后的法人承担；也不存在需要保证人同意的问题，原债务上从属的担保债务原则上不能消灭。但对于市场行为下的债务重组，并非因法定原因而产生，仍然需要保证人的同意。

此外，如何区分债务加入与保证担保本身是实务中争议较大的问题。债务加入制度的一般规定见于民法典第五百五十二条：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”债务加入是在原债务人外新增了一个债务人，因而具有保障债权实现的功能，而且债务加入的形式——向债权人为单方承诺，或与债务人协商后通知债权人，也与保证合同颇为相似，因而实务中二者经常难以区分。但债务加入与保证的法律效果却并不相同，债务加入意味着第三人直接作为债务人，负有合同履行的义务，因而没有保证人的先诉抗辩权，也不适用保证期间的相关规定。实践中区分债务加入与保证，可以从以下三个角度入手：一是利益标准，即第三人自身如果对债务履行具有实际和直接的经济利益，多构成债务加入，否则成立保证；二是履行位序的判断，保证与债务加入最重要的区别在于先诉抗辩权，因此若协议或承诺中明确以原债务人届期不能、无法履行债务等为前提时，则存在明显的履行次序，应认定为一般保证而非债务加入；三是存疑则推定为债务加入，最高院曾在一则公报案例中指出：“判断一个行为究竟是保证还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”[29]

【相关规定】

《民法典》第552条