二、溯及力问题

《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”按照这一规定，我国刑法关于溯及力采“从旧兼从轻”处理原则，在具体内容上包括：（1）旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，从旧法；（2）旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，从新法；（3）旧法和新法都认为是犯罪，且应当追诉的，原则上适用旧法，但新法处刑较轻的，适用新法；（4）新法生效前，依旧法已作出的生效判决继续有效。

结合《刑法修正案（十一）》的具体内容，参照此前有关司法解释，需要强调的是：（1）“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。[13]（2）对于跨法连续犯、继续犯和同种数罪的处理：对于开始于新法生效以前，继续到新法生效以后终了的继续犯罪，应当适用新刑法一并进行追诉。对于开始于新法生效以前，连续到新法生效以后的连续犯罪，或者在新法生效前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用新刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用新刑法，一并进行追诉，但是新刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。[14]（3）如果旧法不认为是犯罪、新法认为是犯罪，而行为连续或者继续到新法生效以后的，对新法生效以后构成犯罪的行为适用新法追究刑事责任。[15]