三、异步审理规则的现实建构

（一）异步模式的适用条件

1.根据案件的客观形态选择异步审理

民事诉讼法中的程序分化多以实体案情的客观形态为依据。在《在线办案规定》出台前，杭互使用异步审理需要同时满足案情的专业性条件（“涉网”）、 (48) 简易条件（“事实清楚、法律关系明确”）、 (49) 规模条件（根据杭互的基层法院性质可推知）。《在线办案规定》的模式与杭互模式有所区别的是：它不要求异步审理的实体案件涉网，这表明杭互的试验开始向地方法院推广，更多的一般案件将依托网络技术得到解决。此外，其他的条件与杭互的要求基本一致。 (50) 这种情况下，除庭审外的诉讼程序，如调解、证据交换、询问调查，不问案件事实是否清楚、法律关系是否复杂、案件的标的和影响，只要是民事案件，均存在异步审理的适用空间。

2.根据程序中的特殊事项启动异步庭审

《在线办案规定》的另一亮点，是在进入异步庭审程序前再设置了一道关卡：若要异步地进行庭审，则须在已满足异步审理的案件实体形态的情况下，满足两个程序展开过程中出现的客观事项：其一，需要当事人同时到庭确有困难；其二，要求案件适用简易程序（含小额诉讼）。相较于异步进行审前准备程序，异步地进行庭审，更是窒碍了当事人辩论能力和辩论权的充分发挥，所以于异步庭审的入口处，《在线办案规定》作出了更多限制。但这条规定也存在语焉不详之处，即当事人同时在线参与庭审“确有困难”的认定问题。在实践中当事人难以同时参与庭审的情形较为类型化，一般为双方当事人由于个人工作或事务安排不便在法院工作时间应诉或在期日出现了特殊情况无法参加同步庭审、或有当事人一方在国外存在时差。本文认为，《在线办案规定》当然需要维护诉讼的严肃性，但同时也应有节制地对异步庭审的适用进行推广与普及，以发挥好异步审理的司法便民、提高诉讼效率功能，故对上述三种类型化的情况，均可通过从宽认定、扩张解释为当事人同时参与在线庭审“确有困难”的情形。

3.以当事人同意为主观条件

异步审理模式的适用至少须以当事人的同意为前提，这是杭互与《在线办案规定》的共同做法。背后的原因在于，在目前的民事诉讼现状下，多数诉讼当事人是首次向法院提起诉讼或被动应诉， (51) 对于他们而言，参与诉讼的过程也是接受“普法”的过程，所以法院以他们的同意为程序启动要件就更为关键：这不仅关乎当事人程序启动权和程序选择权的保障，更加关乎着诉讼程序的公信力和终局裁判的权威。《在线办案规定》第18条和第19条之间的区别在于，第19条明确了异步庭审的适用必须以至少一方当事人的主动申请为前提，言下之意，法院不得主动对异步庭审模式进行释明，而第18条仅要求适用异步审理需要双方当事人同意，但未明确法官在程序启动时有无释明权。本文认为，释明权的有无将会是影响异步审理适用频率、尺度、样态的核心规则，故该第18条应当对这一问题加以明确回应。法院和法官总是有提高案件审理效率、回避同步审理中可能出现突发疑难情形的制度激励和心理冲动， (52) 按部就班的异步审理模式——相较于同步审理——无疑将司法过程的可掌控性和便利性提高到了极致。杭互赋予了法官释明异步审理模式的权力， (53) 这一做法的结果，是杭互在事实上形成了“以异步审理为原则、以同步审理为例外”的工作现状，这进一步印证，如果在这种情况下赋予法官程序释明权，法官将十分乐于主动释明异步审理，并且有意无意地借助信息不对称的优势，促推当事人“同意”适用异步审理。这样可能导致诉讼经验严重不足的当事人（one⁃shotters）处分权受到“系统性”的破坏。

此外，《在线办案规定》的第18条没有明确一次“当事人同意”所能覆盖的诉讼环节的范围，如果当事人在案件一开始的调解阶段同意异步进行，是否意味着他们也默认了之后的“证据交换”“谈话询问”及其他非庭审程序也可以异步进行？还是每开启一个新的环节，都需要重新获得当事人同意？本文倾向前说，即“一次同意、覆盖全案”，只要有灵活的程序转换规则作为保障（后文详述），这种做法能够在诉讼效率和权利保障之间达到平衡。

（二）庭审规则的重构

1.“视频留言”模式之反思

庭审程序是诉讼程序的核心，是当事人行使辩论权的“主战场”。《在线办案规定》第19条对于异步庭审的流程进行了阐述，即诉讼各方可以录制视频，上传至平台，在指定期限内按“庭审程序环节”异步活动。这抛弃了杭互通过“交互式对话框”即书面形式的文字进行辩论的做法，从体系解释出发，可以认为这一制度安排构成了认定司法解释意义上的异步庭审的性质为开庭审所倚仗的制度基础。但从文本和实效上看，这一规定有待商榷。首先，该条文存在语法上的歧义，体现在“可以”一词究竟是单独表示对录制视频方式的许可，还是引领该词之后的全部短句、整体表示对异步庭审做法的许可？其次，视频留言的做法恐不符合异步庭审便利诉讼的工具价值。若采视频留言的形式，则当事人和法院都需要投入大量时间准备视频和审查视频；且该条规定并未明确拍摄视频的具体要求，若视频不符合法院的需求，或者在诉讼平台上活动频繁，则当事人还需要多次录制视频，反将庭审程序复杂化了。另外，视频留言模式能当然地起到保障直接言辞原则的效果吗？ (54) 本文认为，该方法对于保障诉讼行为真实、保障言辞辩论的完整行使所起到的实效是甚微的。因为异步审理模式与直接言辞原则的内在紧张，不在于当事人实施诉讼行为的形式究竟是视频、语音还是文字，而在于“异步”模式打碎了完整的诉讼流程， (55) 并在各个环节之间创造了时间间隔，足以让当事人对其表现出的诉讼活动和状态进行谨慎的（deliberate）“包装”。只要当事人进行诉讼活动前有时间进行深思熟虑，其最终呈现于诉讼平台中的各种行为就无法原本地、直接地反映出当事人真实的心路历程和复杂的情绪波动。故即使采取技术手段保障录制出的视频为一次性的、未剪辑的，也不能克服上述问题。

那此情况下如何设计制度，能在直接言辞原则和高效便捷原则中取得平衡？本文认为，德国“多次书面准备+一次期日开庭”的斯图加特模式提供了可参考的思路。德国在20世纪70年代构建民事诉讼的斯图加特模式，以提高审理效率、促进庭审实质化为目标。 (56) 由于我国民事诉讼当事人对“证据突袭”这一诉讼策略的偏好，导致长期以来上述书面准备程序在我国的引入遭遇重重掣肘。但是，异步庭审的程序前提可以过滤“证据突袭”发生的可能性，使书面准备制度发挥出提高审理效率的功能。理由如下：首先，因为对于主动选择异步庭审的当事人，迅速解决纠纷是选择诉讼程序的首要需求，他们缺乏证据突袭的主观意愿；其次，异步庭审适用于事实清楚的简案，往往是规范的适用而不是事实的查明构成了疑难问题； (57) 最后，异步庭审全程线上进行，法官仅以最后一次开庭后固定下来的当事人陈述和证据为判案依据，其证据突袭并无法起到干扰法官适用法律的效果。只要在宣判前基于禁反言原则，要求当事人通过视频、以言辞形式签署并宣读具结保证，就能对先前所有的诉讼活动的真实性和效力进行确认，即可同时实现权威公正与便捷高效。

2.质证规则之嬗变

在异步庭审之下，传统庭审质证活动的剧场效应无从发挥，这使得法官通过质证流程发现案件事实的审判心理学基础付之阙如。从证据法的角度看，没有了同步质证程序的压力感和紧张感，“三类人员”经过深思熟虑后编辑的陈述、证言，其实质效力当与书面陈述、证言无异。故随着质证过程中言辞辩论的弱化甚至缺失，在异步庭审中灵活运用科学技术“硬规则”的必要性凸显；线下诉讼多年来奉行的“程序正当主义”应被在线诉讼中的“技术正当主义”所取代，即将检验证据、发现事实的任务交给区块链技术， (58) 使得原本需要依靠言辞辩论来辨明真伪的证据，可以借由技术获得真伪性结果。异步庭审给质证规则带来的又一副产品，是证人出庭作证——这一古老的诉讼程序规则——遭遇危机。其遭遇的首要问题，是异步的时间间隔导致证人与当事人互通有无、相互串通更加方便，证人隔离作证规则几近无法实现。此外，还有证人作证的真实性问题，异步庭审过程中，证人参与线上庭审的终端设备被当事人或其他有利害关系的人控制的情形更有可能出现。面对这一困局，除了从证据法的角度出发进一步贯彻“技术正当主义”，减少证人证言作为关键证据在异步庭审中的使用之外，也可以尝试重构证人作证规则的模式。目前，我国证人出庭作证的制度设计背后，隐含了诉讼、审判结构对于证人诉讼地位的认识，即不仅仅将证人置于双方当事人“对抗武器”的位置，而且视其超然于诉讼的两造，使得在一定程度上，证人成为“法院的证人”， (59) 在异步审理状态下，法院与其从职权出发，耗费大量制度成本要求证人完全服从法院指挥、中立并隔离于当事人，不妨公平地赋予双方当事人申请证人出庭的机会，而不问证人是否隔离。证人在诉讼结构中的地位向着从属当事人的方向转变，法院从而将调查收集证据、重现案件事实的压力移交给了双方当事人。这也与民事诉讼模式改革从职权主义向当事人主义过渡的潮流相契合。

（三）程序转换规则的构建

当简易快捷但粗糙的程序无法满足当事人实体权利保障的需求时，需要及时打开向更精密的程序过渡的出口。《在线办案规定》从宏观层面，对在线诉讼向线下转换的程序和规则作出了规定，但是对异步审理中的程序转换，仅在其第20条模糊地规定了“在线视频方式庭审”向线下庭审转换的制度。根据本文第二章的论证，以及现有《在线办案规定》对于异步庭审采用视频留言形式的明文规定可以推知，异步庭审是在线视频庭审的一个种类，故当出现了第20条规定的五种情况之一时，程序就应当由异步庭审直接过渡到线下庭审。同理，异步的调解、证据交换、谈话询问等也是直接向线下程序转换的。

但是根据这一程序转换过程明显过于激烈。在异步庭审与线下庭审的两极间还应存在程序保障效果和程序复杂程度均适中的“在线同步庭审”模式，即以视频会议的形式进行的集中审理。这种模式的在线庭审并没有对当事人的言辞辩论权利和能力构成较大阻碍，且并未打破庭审的连续性，可以视作线下庭审在互联网空间的投射。 (60) 从司法实践看，杭互异步审理规程就规定了异步审理向线上同步审理转换的程序， (61) 作为异步庭审向线下审理的缓冲。 (62) 本文猜测，《在线办案规定》放弃使用在线同步视频作为异步审理向线下审理的过渡，有两种可能性：其一，最高人民法院倾向于在实践中严格限制异步审理的使用，而鼓励以在线集中视频审理模式为原则的在线诉讼模式。本章的第一部分曾论述，最高人民法院的这一态度在《在线办案规定》第19条“异步庭审适用条件”中有所体现，但是这一倾向是暧昧的，需要进一步明确；并且本文也曾结合杭互的实践及法官的“效率偏好”论述，严格限制异步庭审恐难以在实践中实现。其二，《在线办案规定》的本条在制定时忽视了异步庭审与同步庭审之间程序保障效力的区别，而是简单地将其二者视作“在线视频庭审”的两个平行的子集；若是这种情况，则是一个需要及时填补的漏洞。本文认为，需要增加异步庭审向在线同步式庭审转换的制度，适用于当事人在程序展开的过程中不同意异步庭审、案情复杂证据繁多需要同步询问同步质证等情况，并依此类推适用于异步调解、证据交换、谈话询问等程序，构建起“线上异步—线上同步—线下”的三级程序转换层次，维护在线诉讼程序规则的秩序井然和逻辑自洽。

（四）事后救济程序

如前文所述，异步审理模式在程序设计上的粗糙性、探索性，决定了围绕异步审理模式建立事后救济程序的内在规定性。但是，《在线办案规定》并没有直接构建针对异步审理模式的事后救济规则，故对于异步审理的案件进行救济，则应以民事诉讼法及其司法解释的相关规则为依据。从当事人的角度而言，对于异步审理的一审民事案件寻求救济的方式主要有上诉和审判监督两种。

《在线办案规定》没有规定除异步庭审外的异步审理流程适用的审级范围，故无论是一审案件，还是案件进入二审程序，均可适用异步审理模式完成除庭审外的诉讼活动；而异步庭审仅能适用于简易程序（含小额诉讼），根据民事诉讼法规定可知，异步庭审只能适用于一审中。值得注意的问题是，小额程序的案件一旦通过异步庭审作出判决，则当事人既未在庭审中进行口头辩论，又不得上诉，这似乎构成了对当事人诉讼权益的“二次剥夺”。故是否应当赋予小额诉讼案件当事人以“异步庭审的流程建构未贯彻一般意义上纯粹的程序正当主义”为由提起上诉的权利？虽然异步庭审原则上均基于当事人的选择而适用，但实践中难免存在当事人在异步庭审过程中未获得充分程序保障的情形出现，因此，如何平衡当事人以程序违法为由的上诉利益和民事诉讼禁反言原则，系一个棘手难题。根据现行法律规范，当事人能且仅能通过审判监督程序寻求救济。虽然小额案件多数事实清楚、权利义务关系明确，且目前实践中适用率低，从诉讼经济的角度来看，小额案件适用异步庭审似无太大问题；可是一旦在线诉讼得到普及，在可以预见的将来，将会有更多的小额纠纷涌入异步审理程序，让所有小额案件挤占再审程序的通道，无论从司法效率的角度、当事人权利保障的角度，还是终局判决既判力的角度看，均有不妥。这是我国小额诉讼规则构建不完善的现状在异步庭审语境下的凸显。不过鉴于小额诉讼制度在实践中的规避适用、类型化适用的“悬浮型”实践现状， (63) 对这一立法逻辑上的漏洞似乎不必担心过度，即使需要填补，也应当主要在小额程序规则构建上发力。 (64)

对于已生效的异步审理判决，需要通过审判监督程序获得救济。根据民事诉讼法解释，按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理，故也不能进行异步庭审。这一结论是可以根据现行法律法规推知的，逻辑也是与民事诉讼法的基本精神一致、连贯的。