第2章 宪法人权条款适用技术规范概述
宪法人权条款司法适用技术规范是指一国或地区宪法解释者或适用者根据宪法规定，对某种宪法人权条文所作解释和适用的技术性方法。通过将宪法条文司法技术化，“使得抽象的宪法条文具备了可操作性”[1]，这是宪法权利实现的技术支撑。笔者研究这一问题，试图探讨宪法解释者或者适用者如何将一种非常抽象的人权解释成一系列具有操作性的技术规则，从而使宪法人权条文如同一般的法律条文一样具有适用性。为了便于说明问题，这里有必要对相关问题作一说明。
一、宪法人权的含义
本书中所言的宪法人权不限于宪法文本中规定的人权，也包括经由宪法解释者解释和判决而认为的宪法性权利。如美国联邦最高法院将宪法中没有规定的迁徙自由确认为宪法性权利。所以本书所言的宪法人权是指由成文宪法确认或者由宪法案例确认的宪法性权利。
本书所指人权是一般性概念，即指宪法性权利。笔者没有刻意研究原始意义上的人权，其是指作为一个人应当享有的权利。到底哪些属于原始意义上的人权？由于这一概念本身就存在争议，没有写入宪法或者纳入宪法解释者视野的人权也没有司法适用问题，所以无法研究其适用技术规范。因此，本书研究的人权是指纳入解释者视野并已经获得适用的宪法人权，而不是泛指任何一种人权。
作为宪法人权，其自身具有一些基本的构成要素。虽然具体人权的构成要素不同，但都有一些共同的构成要素。第一，某种宪法人权的主体，即权利的享有者。在通常情况下，宪法人权的主要享有者是指本国的公民，但宪法人权也越来越多地为在本国或者地区的外国人或者无国籍人所享有。第二，所拘束的主体，即所针对的公权行使者。宪法人权主要拘束一国或地区的立法者，但不局限于立法者，也包括对行政权和司法权的拘束。第三，人权的实体性内容。这个既取决于一国或地区宪法的规定，也有赖于宪法适用者的解释。在这里无法对每一种宪法权利的内涵进行列举。需要说明的是，本书没有详细探讨各国或地区宪法对某种人权实体性内容的规定，而只是重点归纳、总结某些人权解释和适用的主要技术规范。
本书并不研究所有的宪法权利。根据课题设定要求，主要研究的宪法人权包括平等权、迁徙自由、禁止歧视外地居民、言论自由、宗教信仰自由、陪审团审判的权利、财产权、受审判权等几种权利。但在具体撰写过程中，笔者发现“禁止歧视外地居民”的人权不具有普遍性，只有美国和澳大利亚宪法中有相关规定。由于这部分内容在本人撰写的《澳美宪法权利比较研究》（上海人民出版社2008年版）已经研究过，目前没有发现其他国家和地区有类似美国和澳大利亚宪法的规定，所以本书没有再将这部分内容纳入其中。
二、宪法人权条款适用技术规范的含义
宪法人权条款适用技术规范是指根据一国或地区宪法或者法律规定，有权解释宪法或者适用宪法的主体对宪法所作解释和适用的一些技术性路线、方法和公式。
宪法学理论认为，宪法的解释和适用是无法分开的。不少宪法权利比较抽象、原则，需要解释之后才能适用，或者说其适用本身包含了解释。因此，在多数情况下，宪法人权条文的适用包含了宪法人权的解释，很少有脱离宪法条文解释而独立存在的适用。在这个意义上，本书通常把二者结合在一起。宪法人权适用技术通常具备以下几个要素。
（1）在不同制度下，宪法条文适用体制不同。如美国各级各类法院，特别是联邦最高法院是拥有最高解释和适用权的国家机关。在德国体制下，宪法法院是宪法解释和适用的主体。这是狭义的宪法适用。广义的适用还包括其他法院根据宪法法院的解释去处理一般的案件，即将宪法适用的原理贯彻落实在普通法律之中。本书主要研究狭义的宪法适用，在第九章结合我国情况时谈到了广义宪法适用的含义。
（2）申请解释和适用者。各国和地区体制不同，有权提起宪法权利解释的主体不同。比如，有的国家和地区一般的公民有权提起解释的申请，如日本、德国、美国等；有的国家和地区只有特定的主体才能提起宪法权利解释的申请，如我国台湾地区的行政法院等；也有的国家兼具前两种情况。不过，本书并不一般性地研究这一问题。
（3）解释和适用的技术规范，也就是通常使用的解释或者适用技术路线。这是本书重点探讨的问题。根据不同的标准，可以对解释和适用的技术进行不同的分类。比如，根据宪法人权条文适用的案例情况归纳出平等权适用的技术规范公式有：相同情况相同对待，不同情况不同对待，形式平等和实质平等，禁止歧视，合理的差别待遇，优惠性措施。本书主要研究这个层次的解释和适用技术公式。另外，可以基于不同性质的权利受到侵犯而采用不同程度的审查标准，即对公权者限制公民宪法权利的目的合宪性和手段合宪性进行宽严程度不同的审查。本书主要从前一个视角即宪法人权条文适用视角去研究问题。而从后一个角度去考查宪法人权的解释和适用技术，就是通常所说的审查基准。
（4）宪法人权适用技术上的共同性和不同点。研究宪法人权适用技术，既可以看到各国和地区有自己的特色，又能发现各国和地区有殊途同归和相互借鉴的地方。比如，我国香港特别行政区法官在解释财产权含义时，大量借鉴了英美、欧洲大陆国家的解释技术。再如，美国和德国在解释平等权、言论自由等含义时，有很多看似不同但实质类似的技术路径。这种情况并非偶然。它反映了各国和地区适用宪法治理国家、治理政府、治理社会过程中有很多问题属于共同面临的问题，之所以采用这些适用技术规范，反映了人们到目前为止对宪法人权条文的认识水平和高度，反映了人类适用宪法人权条款进行治理所取得的成功经验。
三、研究的目的和意义
研究宪法人权适用技术规范具有重要的意义。我国台湾地区学者在研究宪法权利限制的司法审查标准时，剖析了司法审查标准的重要意义，认为审查标准理论具有四项主要功能：（1）回应司法违宪审查正当性的顾虑。（2）积极促进思辨民主：法院透过审查标准也可进一步促进民主政治的思辨与自我修正。这是审查标准的积极性的民主功能。（3）提高法院裁判的可预测性：透过审查标准的选择与适用，不仅可提升法院论证形式的严密度，更可将原本抽象的宪法规范具体化，在个案中形成具体的价值判断，因而累积判决先例，并提高法院裁判的预测可能性。这可说是消极性的法治功能。（4）形成实践宪法规范所需的具体法则。[2]
上述分析给我们考查宪法人权适用技术的意义提供了参考的视角。本书研究的适用技术并不是所有类型的权利都适用的技术规范[3]，而是七种权利各有自己的适用技术规范。
1.为我国未来宪法人权的解释和适用积累可以利用的经验
在目前我国体制下，全国人大制定的法律实际上不受任何限制和审查；全国人大常委会制定的法律虽然在宪法规定上受全国人大的审查，但是现行体制使这种审查不可能。如此看来，我国最高立法机关制定的法律实际上失去了宪法的控制，法律的合宪性很大程度上依赖于立法者的自觉守宪。如果立法者在制定法律时，能够掌握这些宪法人权的适用技术规范，这对于立法时减少或者避免制定违宪的法律是非常有好处的。
根据我国宪法规定，全国人大常委会有权撤销国务院的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。如果全国人大常委会组成人员了解宪法人权条文的司法适用技术，也有助于其行使合宪性和合法性审查权。
其他国家机关及其工作人员了解宪法人权的解释和适用技术，也有助于国家机关及其工作人员在行使权力过程中，自觉依据宪法精神办事。
公民掌握宪法人权条文的适用技术，可以掌握宪法权利的精神，并据此判断国家机关行使权力的行为的合宪性，进而进行监督。
可见，虽然我国宪法第67条规定全国人大常委会有解释宪法的权力，其至今尚未开展严格意义上的宪法解释，但是研究这一问题同样具有重要的现实意义。如果只固守我国宪法规定的解释体制和没有宪法解释的实践，就会认为研究本课题没有价值。
2.对我国走向宪法治理之路的意义
各国和地区尽管制度有所不同，但在宪法人权条款的司法适用技术方面有很多共同点，这是由于人类在治理国家和社会的过程中，往往面对很多共同的问题，而不同国家和地区采用类似或者相同的技术规范予以处理。这说明这种解释和适用技术也许是目前情况下最好的，或者是比较适合采用的一种技术路径。这是人类治理国家的共同经验。无论社会主义国家还是资本主义国家，宪法都是人民根本利益和意志的体现。可以说，法官所采用的解释和适用技术路径，正是顺应了人民的要求，即通过这些解释和适用，使宪法人权能够制约和控制执政者，能够保障人民的权利。这些人权的适用技术是人民意志的体现，是人民监督和制约执政者的智慧和结晶。当我们这样来看待宪法人权的解释和适用技术时，就可以了解其重要意义。比如，如果要真正体现和实施人民的意志，就可以借鉴其他国家和地区在宪法人权解释和适用中的技术规范，只有这样才能推动中国走向宪法之治。通过将宪法人权条款的适用予以技术化，使得人们降低宪法人权的高度意识形态性，更容易看到人类治理社会的共同点，发现人类的智慧和理性。在目前情况下，宪法人权条文适用技术化可以促使我国制度运行中的不足得到某种程度的弥补。
2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。必须更加注重改革的系统性、整体性、协同性，加快发展社会主义市场经济、民主政治、先进文化、和谐社会、生态文明，让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民。”根据该决定的精神，推进国家治理体系和治理能力现代化是我国今后一段时间的重要任务。此项任务涉及各个方面，其中推进宪法治理是整个国家治理体系和治理能力现代化的基础规范保障。将宪法人权条文予以适用上的技术化，是一项重要的工作。做好这项工作，可以促使宪法治理能力的提升。
四、其他说明
本书重点在于研究某些人权的司法适用技术规范，因此没有过多地去研究条文本身的规定，有时只是简单地对条文加以引用。
为了避免与之前笔者的研究成果重复，本次在参考资料和内容的选择上尽可能采用以前没有使用过的参考资料，也努力提出一些新的观点。如对平等权适用技术规范的归纳，对受审判权、迁徙自由、陪审团审判等都有一些新的归纳，使用了新的参考资料。