第3章 平等权条款适用技术规范
平等权是由成文宪法、宪法性法律、人权公约、宪法解释、宪法判例、宪法惯例等确认或默认的，要求国家机关或其他公权主体对作出差别待遇的行为须承担举证责任的宪法权利规范，是一般平等权和多项具体平等权的统一体。其基本含义是：公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、宗教信仰、财产、居住地点、户籍、家庭和其他身份等差异，在宪法法律上地位相同；平等地享有宪法和法律规定的权利、履行义务，平等地受罚和获得司法救济；它要求做到同样情况相同对待，不同情况差别对待；没有合适的理由不得实施不合理的差别待遇。[4]
依据不同的标准，平等权有不同的适用技术规范。根据权利属性不同，美国联邦法院采用三重审查基准。根据宪法规定的明示与否分为特别平等权和一般平等权，特别平等权所例示的因素往往受到更严格的审查，而一般平等权则受到较为宽松的审查。本书不专门研究这种审查密度的适用技术，而主要研究常规性的横向的审查技术路线。
平等权适用技术规范主要是三重审查基准和合理的差别待遇等。禁止歧视外地居民的具体适用技术规范包括：从实质上把握是否对外地居民实施了歧视；承认对外地公民实行合理的、类型化的差别待遇不违宪。
宪法平等权是多数国家和地区宪法确立的原则和权利。作为原则，它给违宪审查机关提供了审查的技术公式。审查者在审查某种平等权是否受侵犯时，通常从以下几方面加以考查：
1.相同情况相同对待
它是指公权者对于本质情况相同的事物应当予以相同的对待，否则就可能违反平等原则的要求。这一适用公式的前提是对“相同情况”作出准确的认定。
2.不同情况差别对待
它是指公权者对本质不同的事物采取不同的措施。如果对于不同情况采取了相同的待遇，可能违反平等原则的要求。
上述两个公式经常同时出现在一个案件中，就是说，相同情况、不同情况同时存在于一个案件中，此时难点在于：公权者在采取某种措施时，所面临的事物往往既有相同点，又有不同点。此时公权者要进行判断，在相同点和不同点之间，谁是矛盾的主要方面，谁是矛盾的次要方面；哪个方面是本质性的方面，哪个方面是非本质性的方面。只有准确地判断这一问题，才不至于选择错误的标准。
3.形式平等和实质平等
形式平等通常是指资格、机会平等。而实质平等是指结果平等，仅仅做到资格平等或机会平等还不够，还需要采取措施确保当事人享有某种程度结果的平等。但是结果平等并不意味着结果完全一样，结果完全一样是平均主义，平均主义是违反平等权要求的。
4.合理的差别待遇
宪法平等原则并不禁止差别待遇。从现实来看，差别待遇几乎处处可见。因此，平等原则的适用和判断过程往往就是对公权者采取的差别待遇是否合理加以判断。如何判断差别待遇是否合理，各国有不同的具体标准。我们将在后文具体分析不同类型权利时加以说明。差别待遇必须有正当的理由；采取差别待遇的公权者必须对差别待遇的措施举证；差别待遇的目的必须合宪、手段必须合宪，手段与目的之间有切实的本质性的联系，而非一种似是而非的联系。
5.禁止歧视
在不少国家，禁止歧视被作为否定形式的平等加以适用。要证明公权者违反平等权，常常要证明其带有歧视的“目的”、“意图”、“动机”和歧视性“效果”。如在“华人洗衣店案”[5]中，法院从明显不均衡的行政决定中察觉出歧视意图或目的。
“禁止歧视”的适用公式有自己的特点和优势，也有与平等权适用的不同之处。如美国联邦宪法第14修正案没有禁止歧视的规定，但有些法律规定了禁止歧视的条文，法院可以轻松地适用“禁止歧视”的规定审查歧视性行为。在美国1971年的“文凭智力测验案”[6]中，最高法院作出的决定基础并非联邦宪法第14修正案的“平等保护”，而是1964年《公民权利法》，该法第七部分禁止职业歧视。被告雇主要求职业申请者具有高中文凭并通过智力测验，而这类要求对工种的必要性并未证实。最高法院认为这种要求在实际上不利于黑人申请者，因而受到《民权法案》的禁止：国会法案不仅禁止明显歧视，而且禁止形式上公正而运作上歧视的做法。良好意愿或缺乏歧视意图，并不能拯救与工作能力无关、对少数团体不利的雇佣程序或测试机制。国会把法案的动力针对雇佣活动的结果，而非仅是其动机。另外，国会还使雇主具有举证责任，证明任何要求必须和职业具有明显联系。可见，禁止歧视的技术规范特别注重对某些立法或者公权措施实施结果的审查。平等适用技术强调在二者或者二者以上的主体或者对象比较中显示出是否平等；而禁止歧视似乎不刻意强调在二者或者二者以上之间进行比较中进行判断。这一点是平等原则通常不具有的特点。
6.对弱势者实行优惠待遇（affirmative action）
它是指国家根据某个群体在实际上处于弱势地位，为了使之与强势群体实现一定程度的平等，缩小其发展差距而采取特殊措施，给予弱势群体某种特殊的照顾。这一公式在实践中容易引起诉讼，法院处理的结果很大程度上受到宪法规定的影响。在宪法没有明确这种规定的国家，优惠性措施容易被判定为违宪，如美国不少案件就是如此。而在更多的国家，如印度、加拿大、德国等，由于有宪法上的支持，而通常允许实行此项措施。不过需要注意的是，优惠性措施的适用不能超过必要的度。再者，该项措施虽然是针对弱势群体的，但在具体的案件中要具体分析，不能把这个公式像贴便签一样简单地套用。
一般来说，在考查宪法平等权是否受到侵害时，都是从上述某个方面或者几个方面结合起来加以考虑的。可见，作为原则的平等给审查者提供了审查的基本公式。
作为权利的平等，它是指某种具体权利与平等原则的结合，或者换言之，其是指某种权利获得宪法上的平等保护。如果公权行为违反了平等原则的技术规范的基本要求，公权行为采取的差别待遇不具有正当性，那么就可能侵犯某种具体平等权，或者说违反了某种权利应该受平等保护的宪法要求。
各国和地区宪法平等权在立宪和实施方面均受到本国国情影响，因此有本国的特色，但是也有很多共同点。探讨各国的特点，把握其共性，研究平等权
实现的技术规范，对于保障具体平等权或者使具体权利获得宪法的平等保护，具有重要的现实意义。
国内对宪法平等权有了一些研究成果，本章着重深入探讨宪法平等权条文的适用技术规范。
一、相同情况相同对待、不同情况不同对待
宪法平等权要求：相同情况相同对待、不同情况不同对待。如果在两个以上的对象中，只存在单纯的相同情况或者只存在不同的情况，问题就容易多了。但实际情况是，在两个或者两个以上对象之间，往往既有相同情况，也有不同情况。此时，到底采用相同情况相同对待，还是采用不同情况不同对待，就显得尤为重要。因为，选择适用技术的正确与否，不仅关系到对事物发展规律的把握，更涉及对当事人权利的影响。以下具体分析。
（一）美国
普莱西诉弗格森案[7]
在1896年普莱西一案中，法院肯定了臭名昭著的“种族隔离但平等”的立法原则。[8]
隔离但平等（Separate but Equal）是种族隔离政策的表现形式，它试图通过为不同种族提供表面平等的设施或待遇，使实施空间隔离的做法合理化。美国南北战争后，奴隶制被废除。但在南部各州隔离但平等比较普遍。各州以非裔美国人和欧裔美国人的标准将黑人和白人在空间上进行分割，避免相互接触。1896年，美国最高法院在普莱西诉弗格森案中裁决这种做法符合美国宪法。1892年，具有八分之一黑人血统的荷马·普莱西故意登上东路易斯安那州铁路的一辆专为白人服务的列车，根据路易斯安那州1890年法律，白人和有色种族必须乘坐平等但隔离的车厢。据此法律，普莱西被认定为“有色种族”，遭到逮捕和关押。他将路易斯安那州政府告上法庭，指责其侵犯了自己根据美国宪法第十三、十四两条修正案享有的权利。法官弗格森裁决州政府有权在州境内执行该法，普莱西败诉，被以违反隔离法为名判处罚金300美元。普莱西向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁决，该法院维持了弗格森的判决。1896年，普莱西上诉至美国最高法院。最高法院多数裁决：路易斯安那州法律不违反宪法第13和第14修正案，因为隔离但平等并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。为了便于说明问题，以下分两步来分析问题。
（1）在该案中，有色人种与白人有哪些相同点和不同点？在本案中，有色人种与白人之间既有相同点也有不同点。相同点：他们都是美国人民，都是有尊严地享有平等地位和资格的美国公民，都为美国的发展作出了贡献，都应该获得美国宪法和法律的保护。不同点：肤色、种族不同。
（2）法院判决原告败诉根据的是相同情况相同对待还是不同情况不同对待标准？法院选择哪一个公式处理问题非常关键。如果适用相同情况相同对待，就应当宣告州法律确认的隔离做法违反宪法平等权，对有色人种构成歧视。如果适用不同情况不同对待，就如同本案法院观点认为的那样。法院认为，法律上把有色人种乘坐的车厢加以分开，是有客观事实作为前提条件的。这个前提就是“不同情况”的存在，即有色人种和白人之间是存在“不同情况”的。在法院看来，由于有色人种与白人之间肤色或者种族的不同，如果将他们混合安排在同一车厢中，会产生矛盾。他们相互之间对对方的肤色、行为习惯等都难以接受。与其这样，还不如把他们分开。这样一方面可以做到相同情况相同对待，因为白人与白人之间情况相同，受到的待遇相同；另一方面又符合不同情况不同对待，因为有色人种与白人在肤色、种族、行为习惯等方面不同，所以把他们车厢隔离，对双方都有好处。
法院上述看法看似有道理，其实很难成立。因为：第一，这个“不同情况”对判决是否允许不同种族的人混合乘坐车厢这个政策没有任何影响。换言之，法院所承认的“不同情况”，对要制定的法律政策之间没有任何影响。第二，法院所说的相同情况是所有白人待遇相同，所有有色人种待遇相同。但是采用这种标准不能解决任何问题。因为本案中的争议不是发生在有色人种相互之间，也不是发生在白人相互之间，而是针对法律在有色人种与白人之间作出的不同待遇。第三，采用这一乘车隔离政策，表面上看对有色人种和白人是平等对待，但是其伤害的主要是有色人种。立法者没有考虑制定这一法律的结果，主要是白人统治者针对有色人种实施的，是对处于弱势地位的有色人种单方的伤害。这样一种立法只会单方伤害有色人种的尊严和地位，不会对白人有任何伤害，反而会使白人感到自己的高贵和优越。
综上，州立法错误适用了“不同情况不同对待”公式，遗憾的是，法院也放任立法机关对平等权公式的错误适用，导致错误适用平等权适用技术的原理。
（二）加拿大
1960年联邦议会制定了《加拿大权利法案》，但这部法律很长时间没有产生积极影响。1960—1970年间，法院没有依据其规定宣告过任何法律条款无效或行政行为不合法。20世纪70年代，法院据此审理了十多个涉及平等权的案件，有影响的有3个案件，其中原告挑战胜诉的案件只有1个，即德赖布恩斯诉女王案。该案是一个男性印第安人挑战《印第安人法》中差别对待的案件，请求人德赖布恩斯主张《印第安人法》第94条b项关于印第安人在保留地外酗酒被认定构成犯罪是种族歧视的规定，违反《加拿大权利法案》第1条 b 项的规定。在请求人看来，《印第安人法》对印第安人在保留地外酗酒的刑罚条款比对非印第安人适用的刑罚条款更严厉。里奇法官界定了《加拿大权利法案》第1条法律面前平等的定义：第1条b项意味着根据该法规定，至少个人或群体不得受到比其他个人或群体更严厉的对待。据此，里奇法官认为本案中印第安人法律面前平等的权利被否定了，理由是基于他们的种族特征，其行为被法律认定为是一种可惩罚的犯罪，而其他不具有种族特征的加拿大人为同样的行为不认定为犯罪。在上述界定的基础上，最高法院对本案裁决：基于种族根据的法律差别规定违反《加拿大权利法案》第1条b项规定的平等权。[9]
在该案中，印第安人和非印第安人之间既有相同情况，也有不同情况。立法者制定法律时采用的是不同情况不同对待，即基于种族不同的原因而在认定行为是否构成犯罪时进行差别对待。法院适用的是“相同情况相同对待”处理本案，宣告基于不同情况不同对待的立法违反了《加拿大权利法案》第1条 b项规定的平等权。在法院看来，印第安人和非印第安人之间虽然有种族区别，但是这种种族区别与犯罪之间没有本质联系。换言之，如果印第安人实施此种行为对社会具有危害性从而构成犯罪，非印第安人实施此类行为同样具有社会危害性也应该构成犯罪，这种犯罪不会因为实施主体种族身份的不同而有差异。
拉维尔案[10]
案件争议的焦点是《印第安人法》第12条第1款b项规定印第安女性与非印第安男性结婚则丧失自己的土著居民身份，而印第安男性与非印第安女性结婚却不丧失印第安人身份的差别对待规定是否违反《加拿大权利法案》的规定？请求人拉维尔因与非印第安男性结婚而丧失了自己的印第安人身份，因此提出诉讼。1971年6月，拉维尔在安大略地方法院败诉。主审法官认为：只要所有印第安妇女受到法律平等对待，平等就得到了保护。拉维尔上诉到联邦法院，1972年上诉法院推翻原判，主审法官审查了《印第安人法》对待妇女的方式后认为：本案受质疑的法律规定，经过仔细审查表明它对妇女构成不利益，因此，这些规定损害、克减、侵犯了《加拿大权利法案》规定的印第安妇女的平等权。政府不服，上诉到最高法院。最高法院裁定，不能基于《加拿大权利法案》的规定宣告《印第安人法》第12条b项无效。
在本案中，三个法院审理了此案，各自作出了不同的判决。以下对此进行分析。
1.在本案中，争议中的《印第安人法》设置了差别对待
有两个差别对待的标准：种族标准、性别标准。从前者看，印第安人与非印第安人之间有不同情况存在，他们是不同的种族。法律限制了女性印第安人的权利，女性处于不利地位。从后者看，基于性别的不同而受到不同的待遇：印第安女性与非印第安男性结婚丧失自己的土著居民身份，而印第安男性与非印第安女性结婚却不丧失印第安人身份的差别对待。这说明，在印第安人中，男性与女性地位不同，男性地位明显优于女性。
撇开法律规定，印第安人与非印第安人虽然存在种族上的区别，但仍有许多相同点，比如都是加拿大公民，都享有平等的地位和尊严。这些共同点在决定法律如何对待不同种族之间的关系时，应该比其种族上存在的差别重要得多。
男性印第安人与女性印第安人虽然性别上不同，但是性别上的不同并不能否认他们都是印第安人，不能否认他们享有平等的地位和尊严。性别上的不同与其所嫁男性的种族之间没有任何关系，法律不应该根据其性别上的不同而使印第安男性享有比女性更优越的条件。
2.法院适用的公式分析
（1）地方法院判决当事人拉维尔败诉，适用了相同情况相同对待。主审法官认为，只要所有印第安妇女受到法律的平等对待，平等就实现了。但是这一解释是错误的。因为当事人拉维尔因与非印第安男性结婚丧失了自己的印第安人身份提出诉讼，而当事人并没有对所有印第安妇女受到法律的不平等对待或者平等对待提出诉求。当事人挑战的是，自己作为印第安妇女，一方面与非印第安妇女地位不平等，即非印第安妇女与非印第安男子结婚不会丧失本种族的身份；另一方面自己作为印第安妇女与印第安男子没有享有平等的权利，即印第安男子娶了任何种族的人不丧失自己的种族身份，而印第安女子嫁了非印第安男子则丧失种族身份。法院没有回答当事人挑战的问题，而是回答了当事人并没有挑战的问题。
（2）上诉法院推翻原判，主审法官的判决和看法是正确的。法官认为：本案受质疑的法律规定对妇女构成不利益，这些规定损害、克减、侵犯了《加拿大权利法案》规定的印第安妇女的平等权。换言之，法官在这里直接回应了当事人的权利诉求。即法律在印第安妇女和非印第安妇女之间制造差别待遇，在印第安人的男女之间制造差别待遇。这种差别待遇对印第安妇女的平等权构成了侵犯。这是运用“相同情况相同对待”的公式来审查法律的规定。在上诉法院看来，印第安女性与非印第安女性、印第安女性与印第安男性之间没有什么本质的区别，前者存在种族上的差别，后者存在性别上的差别，但是这种差异不能成为法律上对印第安女性实施不利待遇的正当理由。换言之，印第安女性与非印第安女性、印第安女性与男性之间的相同点是主要的，即他们都是加拿大人，享有平等的地位和尊严，这种地位和尊严不因种族和性别而有所区别。而法律恰恰基于种族和性别予以差别待遇，采用了“不同情况不同对待”。但是他们在本质方面是相同的，据此，印第安妇女应当与非印第安妇女、印第安男性享有平等的待遇。
（3）最高法院推翻了上诉法院的判决，认为不能基于《加拿大权利法案》的规定宣告《印第安人法》第12条b项无效。虽然该判决使一部不平等的法律继续存在，但是确实有其正当的理由。这个理由就是：这两部法律都是联邦法律，它们的效力等级相同，不能以一部法律宣告另一部同一位阶的法律无效。正因为《加拿大权利法案》不是宪法，其效力等级并不比《印第安人法》效力高，所以要使后者无效，必须依赖于宪法的规定，并根据宪法对此进行审查。
布利斯案
在1978年布利斯诉加拿大检察总长案[11]中，布利斯主张1971年《加拿大失业保险法》关于怀孕妇女的福利方案违反了《加拿大权利法案》的平等权条款。其主张根据的事实是：因为自己怀孕而被拒绝享有失业保险；而其他未怀孕妇女却可以享有这种福利，领取怀孕、生育妇女的福利。根据该法第46条规定，怀孕妇女要比其他申领失业保险福利的人的工作时间要长，才符合领取怀孕妇女福利的条件要求，布利斯认为这种规定是歧视性的，于是提起诉讼。最高法院驳回了其诉讼请求，认为该法第46条不违反《加拿大权利法案》的平等保护条款。最高法院的裁决理由是《加拿大失业保险法》基于怀孕而拒绝失业保险福利不是基于性别的歧视，是在怀孕妇女和没有怀孕者之间的差别对待，这种差别对待是合法的，是不受《加拿大权利法案》挑战的。可见，最高法院在布利斯一案中的裁决理由完全忽视了只有妇女这个群体才可能怀孕的事实。里奇法官为进一步维护布利斯一案的裁决理由，提出的新观点是“性别之间的任何不平等都不是由法律造成的，而是由自然原因造成的”。也就是说，《加拿大失业保险法》第46条具有对怀孕妇女的不平等影响，但不是由立法机关的立法引起的，相反，是由于“自然原因”造成、引起的，或者换句话说，是由于妇女的生理原因造成的。
在该案中，怀孕的布利斯与未怀孕妇女之间既有相同点，也有不同点。法律基于怀孕与否实施差别待遇，作出了对怀孕妇女的不利规定。法院支持该部立法，是以不同情况不同对待的公式审理案件。在该案中，法院强调，怀孕妇女与未怀孕妇女存在差异，这种不同点是法律规定不同待遇的前提条件。法律上这种不同对待不是法律本身造成的，而是怀孕妇女自己造成的，或者说是怀孕的自然原因造成的。
笔者认为，适用不同情况不同对待的公式审理案件是正确的，但法官基于不同情况的考查点不当。在该案中，法官应该明确，怀孕妇女与未怀孕妇女之间确实存在不同情况。如妇女怀孕后身体处于不适状态、成为弱势者；怀孕妇女在工作和生活中，遇到的困难更多；而且怀孕只是妇女才遇到的事情。如果法院基于的是这些不同点，应该给怀孕妇女提供相应的关照。而法律规定不符合这个精神，应该宣告其无效。这是平等权优惠性待遇适用技术的要求。
可见，除德赖布恩斯案以外，即使受质疑立法明显侵犯妇女的平等权，最高法院也不愿意根据《加拿大权利法案》宣告受质疑立法无效。造成这种情况是因为下列原因：
（1）以“不同情况论证不同待遇”的正当性。在拉维尔案和布利斯案中，加拿大最高法院认定差别对待与不平等之间不存在联系，差别对待若只是由于“自然原因”引起的，它就不是歧视而是合理的差别对待。在这两个案件中，法院基于的不同情况是不当的。
（2）“相同情况相同对待、不同情况不同对待”这个公式的适用确实存在不足。首先，对相同情况、不同情况的识别应该正确。其次，选择适用相同对待或者不同对待的态度在判断上比较困难，因为要确定哪一个方面更适合，与事物之间具有本质性联系并非总是清楚明确的。最后，不适当地适用“不同情况”作为确认“不同对待”的立法不违反平等权规定的理由。换言之，“不同情况”可能被作为支持对不利弱势者实行“不同对待”政策从而导致歧视的依据。
（3）法院判决表明，在《加拿大权利法案》时代，最高法院往往把法律面前平等解释成“法律执行和实施中的平等对待”；承认立法至上，法院不得挑战所谓的“保护性”立法。法院不消除歧视性立法，而是给予司法上的支持。例如，加拿大最高法院作出的布利斯案的裁决实际上对《加拿大失业保险法》引起的对怀孕妇女的歧视给予了司法支持。
（4）最高法院以限制性方式解释《加拿大权利法案》的“法律面前平等”。法院在评定妇女的平等权是否受到侵犯时，把妇女分成“不同的”人。例如，怀孕的妇女和没有怀孕的妇女、与印第安男性结婚的妇女和没有与印第安男性结婚的妇女等，以此“不同情况”作为判断案件的标准，认为应该适用“不同对待”。如此，即使当事人一方受到了不利对待也被认定为不违反平等权规定。法院对妇女群体本身所作的这种盲目分类，没有考虑受质疑法律对妇女的实际影响，即未考虑受质疑立法的差别对待所造成的实际后果。
在法院看来，只要印第安妇女或怀孕妇女作为“一类”受到法律的严格对待，就不存在不平等。法院囿于这种机械的平等分析，不考虑深层的文化、社会、经济背景，也不去考虑立法对印第安妇女的精神影响以及怀孕妇女是否因为法律的规定而遭受不公正的经济上的不利影响。这种抽象地分析平等权的方法表明，法院在解释平等权的过程中总是拒绝采取背景分析方法，没有慎重考虑妇女的处境和条件。因此，当妇女依据《加拿大权利法案》请求法院保护其平等权时，法院通常不据此宣告体现男性至上的法律无效。总之，在根据《加拿大权利法案》审理案件的过程中，法院的平等权解释方法受到机械的形式平等分析方法的限制。
（5）在施行《加拿大权利法案》的时代，法院对法律面前平等的解释和适用是不充分的、不全面的，它只被解释成法律适用中的平等，没有将其解释成法律本身的平等或者说是法律本身不得带有歧视性。证明不平等的举证责任在于原告一方，法官以偏袒政府一方的方式解决争议。法院的司法推理存在很多问题，判决结果也不公正，特别是引起平等权诉讼的背景被法院排除而没有得到适当考虑。根据《加拿大权利法案》作出的平等权案件判决，其内容明显表现出受形式平等概念的限制，造成允许基于性别进行差别对待的恶法合理存在。特别是，加拿大法院依靠性别差别作为对妇女进行差别对待的合理性和正当性的辩解理由。加拿大法院不考虑立法对弱势群体造成的不利影响，对平等只采取狭义的解释。因此，《加拿大权利法案》的适用会使弱势群体的不利处境更加恶化。
二、平等权通常是形式平等与实质平等的统一
平等权有形式平等和实质平等之分。在多数国家，平等具有这两方面的含义，但并非都是如此。比如，由于美国宪法规定的粗疏，以及美国法制传统的影响，法院主要采用形式平等的观点。形式平等指的是机会平等和资格平等，实质平等强调的是结果平等。在考查一项制度是否违反平等权的要求时，首先要确定一个国家宪法或者法律所规定的平等是形式平等还是实质平等，然后才能确定其是否存在违反平等权的情况。
形式平等是指国家承认所有的人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给以相同的对待，禁止差别待遇的歧视对待。实质平等是指国家对形式上的平等可能导致的事实上的不平等，针对具体情况和实际需要，对特定的人群在经济上、社会上、文化上等方面与其他人群存在着事实上的差异，根据理性的、合理的、正当决定，采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施，从而在实质上为公民提供平等发展的条件，缩小仅仅由于形式平等造成的差距，其目的是为了实现实质上的平等。
实质平等以追求事实上的平等为目标，也可称为“物质的平等”或“条件的平等”。在保障宪法平等权的过程中，最为根本的是要处理好形式平等与实质平等之间的关系。
由于社会各个成员自身所不能改变的客观原因，如自然资源、社会资源的先天拥有和分配不均，自然和历史形成的社会和个体差异等，绝对的实行和保障形式平等就可能导致事实上的不平等。对于少数种族和妇女而言，主要是由于他们在历史上曾遭受歧视以及文化传统等因素的影响，纯粹的形式平等并没有实现少数种族与多数种族、妇女与男性事实上的平等。那么，为了实现事实上的平等，必然的结论就是：“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。”[12]
（一）美国
由于联邦宪法没有规定实质平等，第14修正案通常被作为形式平等加以解读。在1954年布朗诉教育局案[13]中，联邦最高法院裁决：由于“黑白隔离政策表示黑人低劣”，所以原告和提出诉讼而处境与此相似的其他人，由于受所述种族隔离之害，已被剥夺了美国宪法第14条修正案所确认的受法律平等保护的权利。此案突破了1896年普莱西案对“隔离但平等”原则的认可，取消了教育领域的种族隔离。此后最高法院又通过系列判决，实质上否认了“隔离但平等”原则的合法性。在该案中，法院指出：仅仅根据肤色、种族和出身而把黑人孩子与其他同年龄和资格的人相分离，会给人产生一种根据其社会地位加以判断的等级差别感，这会以一种极难且根本无以弥补的途径影响他们的心灵和思想，……低人一等的感觉会影响儿童学习的动机。因此，获得法律支持的种族隔离具有阻碍黑人儿童教育以及精神的发展、部分剥夺他们在一个族群混合的学校体系中能够得到的益处的倾向。
在这个案件中，法院判决确实有利于保障有色人种在实质方面的平等。
在美国，是否允许学校基于种族的原因而给有色人种保留相应的名额涉及实质平等争议。2012年，联邦最高法院表示，将重新考虑以后在大学招生中是否要继续实行少数族裔优先政策。2008年，来自得克萨斯州糖城的高中生阿比盖尔·诺埃尔·费希尔把得克萨斯州大学奥斯丁分校告上了法庭。她在诉状中称，虽然她的学业成绩比许多少数族裔学生要好，却因种族歧视被刷下。费希尔认为该校少数族裔入学优先政策侵害了宪法赋予她的平等权利。
得克萨斯州有一套独特的教育制度。对高中成绩排名10%以内的学生，得克萨斯州大学保证优先录取。因费希尔没有达到上述标准，她必须和其他申请者竞争剩下的不到20%的录取名额。其中，种族背景、社区服务、领导才能、考试分数和工作经验一起被作为考察因素。
最终奥斯丁联邦地区法院判费希尔败诉，她也没有如愿进入得克萨斯州大学。败诉后，她继续向美国第六巡回上诉法院上诉，但该院裁定维持2008年原判。尽管如此，多位来自第六巡回上诉法院且很有名望的保守派法官公开表示反对2008年的裁决，并呼吁最高法院重审此案。直到2012年2月14日，美国最高法院同意审理费希尔的上诉。
早前奥巴马政府已经表示，支持得克萨斯州大学的做法，并认为根据2003年最高法院的裁决，大学仍然可以在招生时考虑申请人的族裔背景，以扩大学校学生背景的多元化。但是近几年一系列的人事变动之后，美国联邦最高法院的组成趋向保守。接替奥康纳的大法官阿里托和自由派大法官安东尼·肯尼迪曾在过去的判决中反对少数族裔享受优先入学待遇；而另一名大法官埃伦娜·卡根已宣布退出此案审理，可能是因为她曾是奥巴马政府的律师。
自1978年以来，联邦最高法院内部在种族偏好问题上存在分歧。2003年，两名申请被拒的白人学生对密歇根大学法学院提起诉讼，认为招生政策违宪；该校规定招生名额的五分之一给来自少数族裔背景的学生。法院裁决，允许大学为使学生成分“多元化”而在招生时适当考虑申请者的种族背景。密歇根大学法学院可以在学院招生时，实施少数种族学生“绝对人数”的政策。这一政策不是非法的人数配额。虽然2003年“密歇根大学案”裁决不禁止入学时适当考虑学生的种族背景，但在美国许多州，比如加利福尼亚州依旧不允许招生人员把种族背景当作入学评分标准。[14]这一做法最终也遭到联邦法院的否定。
2014年4月22日，美国最高法院以6比2的投票结果对“舒特诉捍卫平权法案联盟”一案作出裁决，支持密歇根州在公立大学招生中废除平权法案的做法。舆论担心，最高法院的裁决可能形成示范效应，导致更多的州禁止平权法案，从而使少数族裔获得高等教育的机会变得更为艰难。20世纪60年代，美国总统肯尼迪和约翰逊相继签署3项总统行政令，禁止在就业、教育、工程承包和医疗领域针对肤色、宗教、性别和种族因素采取歧视措施，由此形成少数族裔享有优惠政策的平权法案。在高校招生中，少数族裔享有加分待遇或特定比例。2006年，密歇根州以58%的公投支持率通过州宪法修正案，禁止在公立大学招生时采用平权法案。此举引发诉讼，地方法院支持密歇根州的做法，但美国联邦第六巡回法院则判决违宪。美国最高法院推翻了第六巡回法院的判决，裁定密歇根州禁止平权法案并不违宪。支持此裁决的肯尼迪大法官指出：“此案与如何处理种族优惠政策无关，而是关乎由谁作出决定。从美国宪法和最高法院的判例来看，司法系统没有驳回密歇根州法律的权力，那些法律让该州选民对此项政策进行定夺。”[15]
综上，平等是实质平等与形式平等的统一。根据对平等和非歧视的一般性理解，拥有平等的法律地位的个人应得到平等的对待。实质平等是一种深层的价值观，是对人类的欲求的合理的不同处置。合理是必须考虑和斟酌“事实上之差异”及“立法之目的”所做的差别待遇。实质平等的特点是：承认合理的差别待遇；其内涵是价值理性，因此，所追求的也是事实上的社会地位的平等，追求无阶级压迫和种族歧视等。实质平等是对合理差别的承认和肯定；而形式平等，乃是在法律上之承认，不关心事实上的问题。[16]
（二）加拿大
1985年《加拿大联邦宪法》第15条第1款“在法律面前和法律之下的平等；平等的保护和平等的权益”规定：“（一）每一个人在法律面前和法律之下一律平等，并且享有平等的法律保护和平等的权益，不受歧视，特别是不受基于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷的歧视。”
第2款“积极的行动规划”规定：“（二）第一款的规定并不排斥旨在改善处境不利的个人或者集体，包括由于种族、民族出身或者肤色、宗教、性别、年龄、或者身心缺陷而处境不利的个人或者集体的条件而制定的法律、规划或者活动。”
上述平等权可用于挑战侵犯宪法平等权的法律或其他政府行为。法院适用宪法平等权条款审查受质疑的法律或其他政府行为是否具有歧视性，进而保护公民的宪法平等权的司法实践，是从1989年加拿大最高法院宣布第一个宪法平等权案件的判决才全面开始的。
安德鲁斯案
在1989年安德鲁斯诉不列颠哥伦比亚省律师协会[17]一案中，最高法院定义了“平等”，为分析平等保护宣告的司法标准和指导方针也被确定下来，该判例为加拿大宪法平等权司法保护的开端，其确立的分析方法后来在最高法院裁决的女王诉特宾一案中又得到重申和强调。
该案的争议是《不列颠哥伦比亚省律师法》第42条是否违反《宪章》第15条第1款的规定。该条规定申请人为了获准在不列颠哥伦比亚省从事律师执业必须是加拿大公民，即具备加拿大国籍。申请人安德鲁斯是一个永久性居民，除了不具有加拿大公民身份这个条件以外，他具备所有在不列颠哥伦比亚省从事律师执业的其他条件，他在不列颠哥伦比亚省从事律师执业的申请被拒绝批准后，提起诉讼挑战该律师法作出的公民身份条件规定的合宪性。最高法院多数意见裁决该律师法规定的在该省从事律师执业须具备加拿大公民身份这一条件要求确实是歧视性的，理由是它仅仅是根据缺少公民身份（国籍），而不考虑教育和专业资格或者其他该群体中人们的品质，禁止某个群体的人们从事某种形式的工作。
最高法院对实质平等的分析具有重大意义。
（1）该案的判决详细阐述了《宪章》第15条平等概念有四方面含义：平等权作为《宪章》保护的权利，它仅涉及在“法律实施过程中”政府造成的差别对待，而非个人和群体之间抽象意义上的“平等的一般保障”；平等是一个相对的概念，它可以通过和处于相关的社会或政治背景下其他人的状况、条件相比较，而识别、认定平等；不同对待并不必然导致不平等，相同对待可能经常产生严重的不平等；第15条第2款承认不平等的事实，并规定政府的法律、计划或行动若有增益处于不利处境的人们并改善其处境的目的，不被第15条第1款排除。
法院审查了以前判例中适用的检验标准，即形式平等原则和“相同处境相同对待”的检验标准，明确否认平等意味着以相同的方式对待人们，承认不同对待有时是实现平等所要求的方法。后者实际上就是采用实质平等的观点。
法院界定了《宪章》第15条第2款的目的是保护“遭受社会、政治和法律不利处境的群体”。最高法院裁定列举的歧视根据不是穷尽的，把没有列举出来的根据称作类似根据，法院一致同意第15条的目的是纠正或禁止对遭受社会、政治、法律不利处境群体的歧视。简言之，《宪章》第15条的目的是禁止歧视和保护弱势群体。可以说，第15条第2款对弱势者的差别对待的规定为最高法院作出优惠性判决提供了依据。这一点明显不同于美国。
（2）该案更重要的意义在于明确提出了宪法平等保护不仅仅是形式平等保护。它承认弱势群体是与《宪章》第15条相关的一个概念，这种承认是确定宪法平等权条款能够用于挑战规定弱势群体不利条件的法律的关键性一步，这是从形式平等转向实质平等的基础。前文所举的相关案例表明，在该判例以前，形式平等是分析平等的主导模式。形式平等不符合弱势群体的利益，它只注重形式上的相同或不相同，而不关心人们生活的实际情况和群体不平等的模式，它的目的是维护表面上中性的法律。根据形式平等模式，生物学上的差别会成为低人一等和被社会边缘化的正当理由。形式平等分析模式不考虑差别对待的社会后果，从而造成基于性别和种族歧视的合法请求得不到支持。在形式平等分析方法的框架下，某些群体，例如同性恋者、残疾人被认为超出了形式平等的框架，因此没有权利提出平等请求。形式平等分析模式对不平等的现实状况保持沉默，这种现象在施行《加拿大权利法案》时代的平等权判例中有着十分明显的表现。
最高法院认为，《宪章》第15条不仅是关于抽象个人之间形式上相同或不相同的差别待遇的问题；还认为，并不是每个群体之间的差别都违反《宪章》第15条规定的宪法平等权，《宪章》第15条宪法平等权条款挑战的法律差别是那些涉及偏见和不利处境的差别。威尔逊法官认为，虽然立法机关必然不可避免地在立法对象之间作出差别规定，但是这种差别不得否认特定群体或个人获得其他人可以获得的利益，而导致或强化他们的不利处境。
（3）法院采用侧重支持不平等的社会背景分析法。法院基于宪法对弱势者的特殊保护规定，特别关注当事人在社会中是否处于弱势地位的背景。这就使得实质平等有了实现的可能。
从最高法院判决可以看出：第一，宪法规定对平等权的实施影响很大。美国和加拿大形成鲜明的对照。第二，宪法如何实施同样重要。加拿大最高法院积极实施对宪法中平等权的优惠性措施条文，并对此作出明确的解释。这为宪法规定的落实提供了保证。
类似情况出现在印度。印度《宪法》第15条第3款规定：“本条规定不妨碍国家专为妇女儿童作出任何特殊规定。”第4款规定：“本条与第29条第2款之规定，不妨碍议会为在社会和教育方面落后的任何阶层的公民，以及表列种姓的进步制定特别条款。”印度拒绝“形式平等”，反对实质不平等。宪法增添一些特别规定，允许对妇女儿童、表列种姓和表列部落、“落后”阶层及公民以保护性、补偿性的区别对待。宪法平等观准许政府对那些处于不平等境况的人给予不均等的待遇，就像平等观对境况平等者一视同仁的要求一样。在某些情况下，对资源、资格、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予同等待遇，反而是一种歧视。对法律平等保护的承诺，加上“国家政策指导原则”作为采取肯定性行动保护、提高印度社会中的“弱者”地位，成为印度《宪法》施行的一大特色。
在形式平等和实质平等适用技术运用过程中，要特别谨防一种为了实质平等而导致弱势者形式平等即机会平等的权利受侵犯的情形。在1992年的“夜班女工案”中，德国法律禁止在晚间雇用妇女作为蓝领工人。糕饼店的老板因在晚间雇用女工包装糕饼而遭到罚款。宪法法院判决联邦法律违反了《基本法》第3条平等原则，并侵犯了第2条所规定的普遍自由。即使有关规定是为了追求独立的目标，而不是建立宪法禁止的不平等，也不例外。第3条进一步要求保证平等机会，因而妇女必须获得和男子同样多的挣钱机会。在本案中，法律剥夺了女工在晚上工作的机会。当然，如果对于解决在性质上属于妇女的问题绝对必须，那么性别的区别对待可以获得允许，但本案却不是这样的案例。禁止女工值夜班的规定是建立在妇女更容易因晚间工作而受到伤害的假定，但现代医学研究已经否定了这种假定，因为晚间工作对任何人都可能产生伤害。值夜班的女工之所以可能受到更大的伤害，主要是因为她们还承担家务和孩子的养育。但并非所有妇女都有这个问题，且有些男子也可能存在同样的问题。事实上，禁止妇女上夜班使她们失去了许多工作和培训的机会以及安排工作时间的自由，而这可能会进一步加重其家务负担，从而使传统的社会分工更加根深蒂固。另外，有关法律规定还区别对待蓝领和白领妇女。[18]在该案中，立法者考虑到女性晚间工作可能更容易受害而作出不得在晚上雇用女性的规定，善意的立法导致了女性失去就业机会的结果。这是在立法时特别要注意的一种情况。
（三）我国台湾地区大法官也经常将宪法平等解释为实质平等
在孙继文诉台北市政府教育局案中，大法官翁岳生协同意见书指出：平等原则为所有基本权的基础；国家对人民行使公权力时，无论其为立法、行政或司法作用，均应平等对待，不得有不合理的差别待遇。“宪法”第5条规定“‘中华民国’各民族一律平等”，第7条规定“人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，明文揭示保障人民之平等权。又“宪法”增修条文第10条规定国家应促进两性地位之实质平等，可见“宪法”对平等原则的重视。按平等原则并非保障绝对的、机械的形式平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，此迭经本院大法官揭示所肯定，故法律或相关机关就个别案件事实上之差异及立法目的，作合理之不同处理，并不违背宪法之意旨。至于应如何判断此差别待遇是否“合理”，乃为违宪审查之难题所在。[19]可见，我国台湾地区大法官多次将“宪法”中的平等解释为包括实质平等，这种解释有利于保护弱势者。
三、合理的差别对待
平等并非平均主义，平等允许合理的差别待遇，而且经常是通过合理的差别待遇起作用的。问题的难点在于：何种差别待遇是合理的？如何判断差别待遇是否合理？
（一）差别对待是否合理的判断标准
1.三要素说
我国学者将差别待遇的方法列举为四种形式：优待，又称“反歧视”；候选人分配上的照顾；晋升照顾；机会均等政策。每一种差别待遇是否合理要接受司宪审查。区别对待必须符合正义原则，必须有一定的标准。通常有以下三个标准：（1）区别必须是理性的、非任意的，即法律的区别对待应当有充足的理由，为了社会公益，而不是主观的或为了个人或集团的私利；（2）区别对待的目的是为了降低由于能力等原因造成的社会不平等，弥补竞争带来的负效应，而不是相反；（3）区别的标准只能是智力、体力等自然因素，不能是种族、肤色、意识、宗教、阶级等因素。[20]
2.四要素说
台湾地区有学者将差别是否合理的基准概括为：存在不利因素的事实状态，如身心障碍者在某些工作能力上、考试上属弱势等；为了追求实质平等之正当目的，如为实质保障妇女之工作权，而立法禁止或重惩业界之“结婚退职”或“怀孕退职”条款等；事项本质有必要予以区别，如参政权之行使因需有成熟之判断能力，故设年龄限制；采取优先待遇的方式、程度，须为社会观念所能容许，不能因而出现逆差别待遇，形成另一种不平等。
3.五要素说
台湾地区学者陈新民将是否合理的判断标准概括为五个方面：立法目的、事务本质、禁止恣意、比例原则并综合宪法理念。[21]据此，基于立法者的理智决定作出差别待遇的，属于合理的差别对待；基于事务的本质作出差别对待的，属于合理的差别对待；恣意的差别对待不合理，平等权等于恣意禁止，也就是系乎立法者的理智决定与否；符合比例原则要求的差别对待属于合理的，特别是国家在一个涉及人民基本权利的公权力行为之目的与手段之间，要有适当的比例；符合宪法全盘价值理念要求的才符合平等权。
（二）差别对待案例分析
1.关于不同性别者有无服兵役义务的差别对待是否合理
有些国家和地区法律明确规定，只有男子才能服兵役，这一差别对待是否合理？
1968年越战期间，一位美国男子以征兵实行性别歧视为由提出质疑，认为联邦征兵法只招收男子赴越作战是对男性公民课予更重的义务，向联邦地区法院提起诉讼。[22]联邦地区法院判决驳回，理由是：在规定男人义务兵役、女人自愿兵役时，国会遵循的是历史的教训：如果国家要生存下去，男人就必须上前线保家卫国，女人则要管好家。1968年案与1917年案[23]类似，在1917年案中，最高法院驳回原告诉请，裁定：公义的政府这一概念本身及其对公民的义务包括这样的相互义务：公民在需要时服兵役，而政府有权强制公民履行。
这些案件提出的问题是：立法者在设定服兵役的主体时，如果对男女差别对待，是否可能抵触宪法的平等原则？
1980年，卡特总统要求国会修改选拔征兵法案，使男女均可登记。国会未同意总统的动议，规定其拨款仅用于男性公民的征兵登记。美国“全国妇女组织”在Rostker案中提交的答辩状称：禁止妇女应征损害了她们的自我形象，强化了男强女弱的成见，助长了许多妇女在其中不能对抗强奸和家庭暴力，导致男人相信侵犯女人乃正常的现象。在Rostker案中，最高法院裁定选拔征兵法案合宪，该法豁免妇女参加征兵登记的义务。法院判决基于的事实是：妇女不适合参战。国会认定，没有理由要求她们登记：“宪法要求国会对处境相似的人一视同仁，不要求它摆出表面平等的姿态。”国会对妇女在武装部队中的地位的充分辩论以及军事委员会的举措表明，免除妇女登记的义务并非“看待妇女的传统思维模式的纯系偶然的副产品”。法院引用了“参议院记录”：妇女不应着意、常规性地参战，此乃基本原则，并在我们的国民中赢得了广泛支持，也得到了在军事委员会作证的军队领导人的证言的普遍支持……现行法律与政策禁止指派妇女在我军参加战斗，军事委员会也确认了这一政策……由于限制妇女参战，[24]就征兵登记而言，男女显然不属于处境相似的人。
综上可以看出，法院作出不违宪认定基于以下理由：第一，生理原因，女性不适合。第二，美国历史的教训。第三，宪法平等不是要去摆出表面平等的姿态。
上述几点理由看似有道理，但深究很难成立。第一，生理原因。虽然总体上看，男性生理比女性更有优势，但是不能否认也有女性更适合服兵役打仗的情况。仅仅基于性别而全部否定女性服兵役似乎很难说是合理的。第二，历史原因和社会角色。与生理因素密切相关的是：长期以来男女在社会中的角色分工是男人承担重体力、危险和艰苦的工作；而女性承担相对轻体力、危险性小的工作，诸如家务和照顾孩子等。但是过去这种多年的角色分工未必是合理的。法律不仅仅是简单地确认现实，对于不合理的社会秩序，还应当具有改造的功能。由于很长时间里妇女没有机会在重体力、危险和艰苦的环境中磨炼，这恰恰影响了妇女有更大的发展空间。从这个意义上说，法律确认现实不合理的社会秩序似乎不合理。
美国判决理由在我国台湾地区几乎得到全盘复制。
我国台湾地区大法官会议释字第490号解释，也是对兵役立法有关只能由男子服兵役的规定是否违反“宪法”的男女平等原则作出解释，认为不违宪。首先，女性不在服兵役的义务主体范围内，是否违背“宪法”第7条之男女平等原则？按平等原则要求，相同的事情为相同的对待。性别要素在兵役制度上，是否应列入考虑？按兵役之存在旨在形成国家之自卫能力，于国家必须启动兵役制度最重要的功能——战斗时，往往会有无可逆料的损伤，而女性在繁衍种族的地位上，确非男性可取代。“宪法”第156条规定，“国家为奠定民族生存发展之基础，应确保‘母性’，并实施妇女、儿童福利政策。”此之母性，应指女性养育民族下一代之特别功能而言。故在兵役制度上先将女性予以除外，应有理由。释字第490号解释称：
立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同，于兵役法第1条规定：“中华民国”男子依法皆有服兵役之义务，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，原属立法政策之考量，……复次，服兵役之义务，并无违反人性尊严也未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则……并无抵触。
细读这一解释，大法官所阐述的理由与美国最高法院的几乎相同。如前分析，基于生理和社会角色分工来作性别上的区分虽有一定的合理性，但也有值得质疑的地方。
如果将上述做法与德国对比，可以更清楚地看到德国的做法也许更合理。
德国《基本法》和相关立法规定的服兵役也产生过争议。《基本法》第12条（甲）规定：可以要求年满18岁的男子在武装部队、联邦边防军队或在某一民防组织中服役。这一规定表明，服兵役只是男子的宪法义务。在1986年第一次规定女子入伍只能担任非战斗性质之勤务。这一规定本意是保护妇女免受战事侵扰，却引起了与其本意背道而驰的争议，有人认为这一条款限制了妇女的就业权，以及有性别歧视之嫌。1999年，一位妇女应征军队的技术病科，因会被派到野战部队，被军方拒绝。该女性以违反男女平等为由提起诉讼，联邦行政法院予以驳回。她便向欧洲法院起诉。欧洲法院于2000年1月判决：联邦德国《基本法》这一条限制女兵担任战斗任务的规定违反了《基本法》中的男女平等权。德国国会迅速通过相关法律的修正案，《基本法》的该条规定修改为：女性军人不应被强制担任战斗的任务；军人法则许可志愿役女性在战斗部队中服役。[25]法律修改后，使得服兵役成为女性自愿选择的权利，这样可能更符合男女平等和保障妇女权利的精神。
可见，基于生理和历史原因而予以男女性别上的差别对待正在受到较多的挑战，未来应该更注重在性别实质平等方面予以考虑。
2.基于身体差异是否允许报考研究生的差别对待是否合理
在我国台湾地区“司法院”大法官会议作成释字第626号解释，认为警察工作随时可能有判断颜色的需要，排除色盲接受警察训练，并没有剥夺受教育权，警大的招考限制也并不违宪。
案件声请人参加警大硕士班入学考试，报考法律学研究所；初试采笔试，复试则含口试与体格检查二项。声请人经初试录取后，于复试时，经警大医务室检验判定为两眼绿色盲，警大乃依招生简章规定，认定声请人体格检查不合格，不予录取。声请人于穷尽行政救济途径后，认最高行政法院判决所适用上开规定，违反法律保留原则，并侵害其受宪法保障的受教育权及平等权，爰声请解释宪法。
释字第626号解释认为，“宪法”第7条规定，人民在法律上一律平等；第159条复规定“国民受教育之机会，一律平等”，旨在确保人民享有接受各阶段教育的公平机会。警大硕士班入学考试招生简章规定：“2.复试项目：含口试与体格检查二项……”及“其他人员：须通过下列检查，不合格者，不予录取。3.考生有左项情形之一者，为体检不合格：……辨色力——色盲（但刑事警察研究所及鉴识科学研究所，色弱者亦不录取）……”因以色盲有无决定能否取得入学资格，使色盲考生因此不得进入警大接受教育，而涉有违反受教育权与平等权保障之虞，是否违宪，须受进一步检验。
大法官表示，警大兼负培养警察专门人才与研究高深警察学术的双重任务，并求教育资源的有效运用，借以提升警政素质，促进法治国家的发展，其欲达成目的均属重要公共利益；且因警察工作范围广泛、内容繁杂，职务常须轮调，随时可能发生判断颜色的需要，色盲者因此确有不适合担任警察的正当理由，是上开招生简章规定与其目的间尚非无实质关联，与“宪法”第7条及第159条规定并无抵触，所以这项规定并不违宪。
根据大法官解释：只要限制的标准与此项事务（涉及的权利）之间有实质性联系，就属于合理的差别待遇。而招生简章限制色盲者报考，此项限制与警察所承担的职业之间有实质的关联性，因而属于合理的差别待遇。
3.基于性别不同的处罚是否合理
我国台湾地区“社会秩序维护法”第80条第1款第1项规定：“意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾。”这一规定是否违宪？
释字第666号解释指出：“‘社会秩序维护法’第80条第1款第1项就意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾之规定，与宪法第7条之平等原则有违。”在大法官限期二年修法期限前，立法院通过修法改为在“性交易专区内娼嫖不罚、专区外娼嫖皆罚”。
解释理由书指出：“宪法”第7条所揭示之平等原则非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，要求本质上相同之事物应为相同之处理，不得恣意为无正当理由之差别待遇。法律为贯彻立法目的，而设行政罚之规定时，如因处罚对象之取舍，而形成差别待遇者，须与立法目的间具有实质关联，始与平等原则无违。
“社会秩序维护法”第80条第1款第1项规定（下称系争规定），“‘意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚锾’，其立法目的，旨在维护国民健康与善良风俗。依其规定，对于从事性交易之行为人，仅以意图得利之一方为处罚对象，而不处罚支付对价之相对人。”
在本案解释中，大法官以差别对待的标准与其目的之间没有实质关联性为依据，宣告差别待遇立法违宪。我们来剖析一下大法官的论证思路：
（1）立法目的是否合宪？大法官认为，该法律上述规定的目的是为了贯彻维护国民健康与善良风俗之立法目的，这一目的是合宪的。但是立法目的合宪不等于法律合宪，因为在手段与目的之间没有本质性联系的情况下，其手段可能构成违宪。
（2）从性交易行为的当事人来看，其行为的完成需要男女双方共同行为才能完成，任何单独一方是无法完成的。既然如此，应该对双方都予以处罚才符合平等权，但立法者只给意图得利的一方设定了处罚责任，很显然这一规定不符合男女平等的规定。该法律以意图得利为处罚与否的标准，实质上是以男女性别为处罚与否的标准。实质上只是对女性的处罚，因此违反一般的平等和男女平等。不仅如此，在实施性交易行为中，男女双方都有责任，法律只惩罚一方显然达不到目的和效果。在这个意义上，手段与目的之间没有本质关联性。
（3）差别待遇的标准是主观上是否有意图得利的目的，这一标准与立法目的之间没有本质性的联系。正如大法官指出：“系争规定既不认性交易中支付对价之一方有可非难，却处罚性交易图利之一方，鉴诸性交易图利之一方多为女性之现况，此无异几仅针对参与性交易之女性而为管制处罚，尤以部分迫于社会经济弱势而从事性交易之女性，往往因系争规定受处罚，致其业已窘困之处境更为不利。系争规定以主观上有无意图得利，作为是否处罚之差别待遇标准，与上述立法目的间显然欠缺实质关联，自与‘宪法’第7条之平等原则有违。”
（4）值得赞扬的是，大法官几次强调了对弱势者要施加多种保护，而且还例示性地列举了一些可以采用的其他方法：“为贯彻维护国民健康与善良风俗之立法目的，行政机关可依法对意图得利而为性交易之人实施各种健康检查或倡导安全性行为等管理或辅导措施；亦可采取职业训练、辅导就业或其他教育方式，以提升其工作能力及经济状况，使无须再以性交易为谋生手段；或实行其他有效管理措施。而国家除对社会经济弱势之人民，尽可能予以保护扶助外，为防止性交易活动影响第三人之权益，或避免性交易活动侵害其他重要公益，而有限制性交易行为之必要时，得以法律或授权订定法规命令，为合理明确之管制或处罚规定。”这一意见既指明了对弱势者通常不轻易予以处罚，又要对过度违法者予以合理的处理。这些判决为未来立法的完善指明了方向。
大法官通常使用手段与目的之间是否有本质性关系加以判断，确定法律是否违宪。
4.基于配偶的身份不同享有自诉权
台湾地区大法官在释字第569号中对“刑事诉讼法”第321条“不得对配偶提起自诉”的规定是否违反宪法平等权作出解释。根据林子仪大法官协同意见书，大法官解释有两点结论：
（1）该规定的立法目的合宪。这是因为“刑事诉讼法”第321条的立法目的是为维持婚姻存续与家庭和谐，应属合宪无虞。
（2）手段与目的之间有本质性关系，因此手段不违宪。
第一，“宪法”第7条平等权的保障并非绝对，立法者基于事件事实上或本质上的差异，而为合理之差别待遇，并不抵触宪法保障平等权的意旨。因此，“刑事诉讼法”第321条对于有配偶之人的差别待遇，是否属于合理差别待遇，即为审查其合宪性的重点。所谓合理差别待遇，即是等者等之，不等者不等之。如等者不等之，或不等者却等之，即非属合理的差别待遇。而在具体个案中，如何判断受不同待遇者，是否属于合理差别待遇，即涉及系争法律为差别待遇的分类，以及作为该分类基准的特质与该立法目的的达成是否具有一定程度的合理性。从宪法平等权引申出合理的差别待遇并不违宪，关键是如何判断差别待遇是否合理。
第二，审查基准宽严的选择。由于本案涉者为不属于宪法保障诉讼权核心领域的自诉制度，立法者就此项制度的设计应有较大的制度形成空间，故而采取审查密度较宽的合理关联性审查标准审查“刑事诉讼法”第321条规定的合宪性。立法者仅须基于合理目的，而其选择达成该目的的分类，与目的之达成具备合理关联性，即为宪法所许。这就确立了使用宽松审查标准对手段与目的的关联性进行审查。
第三，至于立法者采取的手段，为避免配偶双方分别以自诉人与被告身份对簿公堂。配偶如欲对他方提起自诉，诚然感情必已破裂在前，然而历经自诉程序后，其婚姻关系与家庭和谐所遭受伤害必然更加不可回复与弥补，以致破镜重圆的希望杳不可求，而为立法者所不乐见，因此规定有配偶者不得对其配偶提起自诉，虽于积极营造婚姻幸福无功，唯对消极避免伤害扩大有益，就立法目的之达成并非毫无助益。
结论：在本号解释中大法官承认“刑事诉讼法”第321条内容所要求达到的立法目的是合宪的；该条采取的手段与要达到的目的之间有本质性的关联性，因此不违宪。
从该案例可以看出，大法官对差别待遇合理性论证方法很纯熟。
四、优惠性措施不得超过合理的度
优惠性措施，也有人称之为平权措施，在美国其是基于有色人种因历史和现实多种原因而致在事实上与白人处于不平等的地位，而对弱势者采取的优惠性措施，意图在适当照顾有色人种的基础上实现实质上的平等。但是由于联邦宪法没有规定，宪法判例有很大争议。最终，教育方面的实质平等措施没有得到最高法院的支持。可见，宪法规定对于宪法人权的实施影响很大。
在不少国家和地区的宪法中规定了对于弱势者可以予以优惠性措施，有的国家和地区以判例的形式加以确认。在对待弱势者施加优惠性措施的问题上，通常的适用技术包括两个方面：一是承认这种做法的合宪性；二是强调这种优惠不能超过必要的度，否则违宪。
美国的优惠性措施，前文在论述“实质平等”时已论及，这里重点考查我国台湾地区的案例和经验。
（一）承认对弱势者予以优惠性措施的目的不违宪
加拿大《宪章》第15条第2款为国家实行优惠性措施提供了宪法依据，规定：第1款的规定并不排斥旨在改善处境不利的个人或团体，包括基于种族、民族出身或者种族出身、肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷的根据而处境不利的个人或者团体的条件而规定的法律、规划或者活动。该款授权可对处于不利境地的个人和团体实施优惠性措施。法院在审查涉及此类行为的合宪性挑战时通常只要证明二者之间有合理的联系即可。
在阿普斯特诉曼尼托巴人权委员会一案中，曼尼托巴王座法院受理了挑战优惠性措施合宪性的诉讼，该案由野生稻谷种植协会针对自然资源部的一项自愿实施的优惠性措施计划而提起，这项计划特别授权许可曼尼托巴土著居民收割野生稻谷。法院认为：优惠性措施计划应该作为一种救济方式，并且力求通过该计划促进平等；政府采取此种优惠性措施计划的形式以及所追求的目的之间必须存在“实在的联系”。如果实际上改善措施不是直接针对特别的导致不利处境的根据，就不足以说明该计划有助于改善处境不利的个人或者团体的生活条件。该计划各构成要素之间要有内在的统一的相互联系。[26]据此，加拿大法院认为采取优惠性措施的目的是合宪的，但优惠性措施的具体方案与目的之间要有实质联系。
我国台湾地区大法官也采用手段与目的合理关联的方法来审查优惠性措施的合宪性。
在蓝月碧对行政院退除役官员辅导委员会案中，大法官作出了释字第457号解释。
背景事实：声请人蓝月碧，在1988年为国军退除役官兵辅导委员会屏东农场场员滥造善收养为养女，且尚未正式被收养前即奉养其父多年，并共同耕作坐落于屏东县内埔乡番子厝段等三笔土地，经营荣华花园。其养父1991年病逝后，屏东农场即频频催促拆屋还地。声请人1992年申请继耕，屏东农场依行政院国军退除役官兵辅导委员会颁发各农场管理房舍土地处理要点第四点第三项规定予以拒绝。该项规定：“死亡场员之遗眷如改嫁他人而无子女或仅有女儿，其女儿出嫁后均应无条件收回土地及眷舍，如有儿子准由儿子继承其权利。”声请人经诉愿、再诉愿程序均被驳回，提起行政诉讼，行政法院认为本案涉及人民与政府机关间私权争执，应循民事诉讼管道，声请人提起民事诉讼，历经三审，仍败诉确定。声请人声请大法官解释，主张该要点属行政命令，不得抵触法律与宪法，否则即为无效，而该要点内容显然为性别歧视规定，违反“宪法”第7条平等权及宪法增修条文明文保障之“维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等”。
大法官解释的主要思路和方法：（1）宪法依据与立法目的合宪：人民，无分男女，在法律上一律平等；国家应促进两性地位之实质平等，宪法第7条暨宪法增修条文第10条第6项定有明文。国家机关为达成公行政任务，以私法形式所为之行为，亦应遵循上开宪法之规定。行政院国军退除役官兵辅导委员会发布的“本会各农场有眷场员就医、就养或死亡开缺后房舍土地处理要点”，是基于照顾荣民及其遗眷之生活而设，第配耕国有农场土地，为对荣民之特殊优惠措施，与一般国民所取得之权利或法律上利益有间。受配耕荣民与国家之间，系成立使用借贷之法律关系。配耕荣民死亡或借贷之目的使用完毕时，主管机关原应终止契约收回耕地，俾国家资源得合理运用。主管机关若出于照顾遗眷之特别目的，继续使其使用、耕作原分配房舍暨土地，则应考量眷属之范围应否及于子女，并衡酌其谋生、耕作能力，是否确有继续辅导之必要，依男女平等原则，妥为规划。（2）手段违宪：上开房舍土地处理要点第四点第三项：“死亡场员之遗眷如改嫁他人而无子女者或仅有女儿，其女儿出嫁后均应无条件收回土地及眷舍，如有儿子准由儿子继承其权利。”其中规定限于荣民之子，不论结婚与否，均承认其所谓继承权利，与前述原则不符。
在该案中，大法官承认法律设定的照顾荣民及其遗眷的特殊优惠措施目的合宪。在此基础上，基于男女性别的不同规定，宣告其相关规定因违反宪法男女平等的原则而违宪。从中可以看出使用的论证方法与前述加拿大法院相同。
（二）强调优惠性措施不能过度而形成反向歧视
1.缺乏宪法规定的国家更容易受到挑战且容易被判断违宪
在美国，由于联邦宪法缺乏对弱势者优惠性措施的明确规定，由行政机关或者学校推行的优惠性措施受到挑战，且容易被宣告为违反宪法第14修正案平等的法律保护的规定。
联邦最高法院法官对优惠性措施审查标准呈现出阶段性的不确定性，但整体上来说，将种族归类确定为嫌疑归类，对其适用严格的审查标准。该标准确立于1989年Croson一案。[27]美国维吉尼亚州一个人口有50%以上黑人的城市制定公共工程法令时，规定拨出30%之工程契约保留给少数族裔企业，定有五年期限。此优惠方案被最高法院判为违宪，且是有史以来联邦最高法院第一次获得共识对州之优惠待遇适用严格审查标准。由此案可看出美国最高法院转趋保守之动向。[28]最高法院认为，所有的种族归类案件都应该适用严格的审查标准，由于平等保护所保障的是一种个人权利，它不能因适用的主体是黑人或白人而有所不同。对于确认所声称的善意种族归类实际上并非是出自种族劣等的非法动机或单纯的种族政治，而且它们并没有对受益者带来耻辱的伤害，因而严格审查标准是必要的。[29]
2.在有宪法确认优惠性措施的国家和地区，也要求不得超过必要的度在宪法明文规定可以采取优惠性措施的国家和地区，实行优惠性措施也是有限度的。超过必要的度，会构成违反宪法的结果。
加拿大法院承认，优惠性措施造成的“逆向歧视”要有合理的限度。其制定实施，旨在改善受益对象的不利处境，但难免产生对非受益对象的“逆向歧视”，这种“逆向歧视”要有合理的限度。若因实施优惠性措施计划带来的新歧视十分严重，该计划因为过分偏离积极行动的目的，并事实上造成对非受益对象的平等权的严重侵害的情形，因此不合法。[30]
我国台湾地区的大法官解释也确认了这一点。在苏焕智质疑“国军老旧眷村改建条例”案中，大法官作出释字第485号解释，阐述了平等原则保护弱势者的规定并不违宪。[31]
1996年“立法院”通过“国军老旧眷村改建条例”，苏焕智等五十五位委员认为，此法内容违反形式平等也违反实质平等，独厚特定少数原眷户，使其能享有承购依“国军老旧眷村改建条例”兴建之住宅及政府给予之补助购宅款等优厚的权益。不公平之处包括：涵盖军将官等非弱势人士，限1980年12月31日以前建造完成之眷村才有适用，配偶之坪数不依生活实际需要，而以退伍时之职位高低为标准，原眷户只要依规定于五年后即可转手。因此依“司法院大法官审理案件法”第5条第1款第3项，申请大法官解释。
解释文主要指出两点含义：（1）立法机关差别待遇的立法目的合宪。宪法第7条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质的差异而为合理的区别对待。促进民生福祉乃宪法基本原则之一，此观“宪法”前言、第1条、基本国策及“宪法”增修条文第10条之规定自明。立法者基于社会政策考量，尚非不得制定法律，将福利资源为限定性之分配。“国军老旧眷村改建条例”及其施行细则分别规定，就自备款部分得办理优惠利率贷款，对有照顾必要之原眷户提供适当之扶助，其立法意旨与“宪法”第7条平等原则尚无抵触。（2）立法分配资源应当适度。鉴于国家资源有限，有关社会政策立法，必须考量国家经济及财政状况，依资源有效利用的原则，注意与一般国民间的平等关系，就福利资源为妥善的分配，并应斟酌受益人之财力、收入、家计负担及须照顾之必要性妥为规定，不得仅以受益人的特定职位或身份作为区别对待的唯一依据；关于给付方式及额度之规定，亦应力求与受益人之基本生活需求相当，不得超过达成目的所需必要限度而给予明显过度之照顾。立法机关就上开条例与本解释意旨未尽相符之部分，应通盘检讨改进。
据此，立法保护某一弱势群体时，要有必要的限度，要考虑受益人的基本生活需求，不能仅以单一的身份或职位作为是否予以优惠待遇的标准。本案涉及保护弱势与平等原则的问题。涉及“宪法”增修条文第10条第9项保障军人的社会福利措施[32]，也被认为是一种保障弱势的社会福利政策[33]。保障弱势的社会福利措施是违反平等原则还是实现平等原则的措施？社会福利针对特定弱势群体给予优惠性的措施，构成给付行政重要的环节。当给付行政施给的对象不是社会一般民众，而是特定的弱势群体时，不免受到违反平等原则的质疑。这一案例说明，追求平等，是当代各种思想门派都表同意的价值理想，所不同者，其实只在对于“平等原则”内容的解释有异而已。[34]对于弱势群体予以特殊优惠符合平等权的要求，但是超过必要的度同样违反宪法平等权原则。
2008年我国台湾地区大法官释字第649号宣告，只有盲人才能开按摩院的规定违宪，也是基于优惠性措施过度。声请人之一林某经营理发店，雇用的另二声请人杨某及钟某均非视障者，在营业场所内从事按摩服务，为警查获，并将相关数据函送台北市政府社会局处理。此案经该局认系违反“身心障碍者保护法”第37条第1款前段的规定：“非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。”并依同法第65条第1款与第2款规定（“违反第37条第1款者，处新台币一万元以上三万元以下罚锾，并限期改善。前项违法事件如于营业场所内发生并依前项标准加倍处罚场所之负责人或所有权人。”）处以重罚。声请人不服，分别提起行政争讼，各该案件分别确定在案。声请人认系争规定有侵害人民平等权及工作权之疑义，声请解释宪法。
解释文：2001年修正公布的“身心障碍者保护法”第37条第1款前段规定：“非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。”（2007年该法名称修正为“身心障碍者权益保障法”，上开规定之“非本法所称视觉障碍者”，经修正为“非视觉功能障碍者”，并移列为第46条第1款前段，规定意旨相同）与“宪法”第7条平等权、第15条工作权及第23条比例原则之规定不符，应自本解释公布之日起至迟于届满3年时失其效力。
在解释理由书中，大法官分析思路如下：（1）肯定了其优惠性差别待遇的目的合宪，因为其目的是为了解决盲人的就业问题。“国家保障视障者工作权确实具备重要公共利益，其优惠性差别待遇之目的合乎宪法相关规定之意旨。”（2）运用目的与手段之间要有实质关联性的原理，得出手段违宪的结论。理由书指出：“系争规定易使主管机关忽略视障者所具禀赋非仅局限于从事按摩业，以致系争规定施行近三十年而职业选择多元之今日，仍未能大幅改善视障者之经社地位，目的与手段间难谓具备实质关联性，有违‘宪法’第7条保障平等权之意旨。”（3）运用比例原则分析，认为“系争规定对于非视障者职业选择自由之限制，实与‘宪法’第23条比例原则不符，而抵触‘宪法’第15条工作权之保障。”（4）指出解决问题的出路。“保障视障者之工作权，为特别重要之公共利益，应由主管机关就适合视障者从事之职业予以训练辅导、保留适当之就业机会等促进就业之多元手段实行具体措施，并应对按摩业及相关事务为妥善之管理，兼顾视障与非视障者、消费与供给者之权益，且注意弱势保障与市场机制之均衡，以有效促进视障者及其他身心障碍者之就业机会，践履宪法扶助弱势自立发展之意旨、促进实质平等之原则与精神。此等措施均须缜密之规划与执行……”
从上述阐述可以看出，大法官认为立法相关条文违宪理由之一是：优惠性措施超过必要的度，对非视觉障碍的正常人和残障人都构成了严重的禁止，使得很多人丧失了就业的机会。而视觉障碍者的处境则并没有因为法律上的这种优惠性措施而得到实质性改变。这说明，所采取的手段与目的之间缺乏实质关联性。
需要指出的是，优惠性措施由于是给特定的群体设定的特别保护措施，有贴标签的嫌疑，因此在适用优惠性措施时，要注意加以辨明情况，不能简单地采用贴标签的方法处理问题，否则也会产生违宪的嫌疑。对此，我国台湾地区学者也有阐述。有学者指出：“法律可不可以规定，没有学历的人可以享受若干保障名额的优惠待遇呢？刘侠案（释290）解释即暗示法律应该给予残障而无学历的人士优惠待遇（例如保障名额）。歧视待遇会违反平等原则，优惠待遇同样也会违反平等原则。不过，优惠待遇有时可能被认为并不违反宪法，理由是它的立意在于追求平等，要来改善社会上弱势受到歧视的不公平状态。然而优惠待遇的提供，必先假设获得优惠待遇的人是弱势，一旦将这种假设写进法律，不可避免会形成‘某种人是弱者’的刻板印象；然而刻板印象的存在，往往正是形成社会不平等的原因。”[35]
五、小结
本章主要介绍了有关宪法平等权的五个适用技术规范：相同情况相同对待；不同情况不同对待；形式平等与实质平等；合理的差别对待；允许优惠性措施，但不得超过合理的度。这几个适用技术有时交叉使用，每一个适用技术又有其自身相对独立的内容和适用情形。
（1）通常情况下，在两个或者两个以上主体或者对象之间存在明显的相同点或者不同点的情况下，可以选择适用相同情况相同对待、不同情况不同对待这一适用技术。在多数情况下，两个或者两个以上主体或者对象之间通常都有相同情况，也有不同情况，二者往往同时存在。在适用这一技术公式时，需要找出它们真实的相同点和不同点，之后从本质而不是从形式上、从重要的属性而不是次要的属性方面去加以判断，二者或者二者以上相互之间到底是相同情况带有根本性还是不同情况带有根本性，之后再确定是适用相同情况相同对待还是不同情况不同对待的公式来加以判断。这一适用技术公式既是进行违宪审查时判断相关立法或者公权行为是否合宪的标准，也可以作为立法、行政或者司法机关行使权力时自我约束的标准。这一适用技术可以指引立法、行政和司法者进行立法、作出重要决定，作出行政决定和司法裁判的重要判断标准。违宪审查机关适用这一公式，可以以倒逼机制的方式，要求立法、行政和司法机关在行使权力作出涉及差别对待决定的情形时，要按照宪法精神来处理问题。
（2）形式平等和实质平等是经常适用的公式，它通常与自由和平等之间的界限和范围的判断密切相关。“自由”强调形式平等；“平等”更强调实质平等，但并不反对形式平等。在存在弱势者的情况下，首先要明确宪法中的平等是形式平等还是实质平等，或者二者兼有。在宪法明确规定形式平等或实质平等的情况下，比较容易判断立法、行政或者司法行为是否违反宪法平等权。比如，印度、加拿大和我国宪法中都有若干涉及实质平等的内容。但在宪法没有明确规定的国家，对于相关公权行为是否违反平等权，其判断有较大争议。
（3）合理的差别对待，适用于存在差别对待的场合，需要对差别对待是否合理进行判断。不少国家和地区对是否合理有更为具体的判断标准。通常情况下主要采用的公式是：设定差别对待的标准与事务本身是否具有本质性的联系，换言之，采用差别对待时是否有足够正当的理由或者只是恣意的决定。这一适用技术公式需要对本质性联系作深入的考查。
（4）优惠性措施的适用，实际上是合理性差别对待的一种特殊情形。它专门针对存在弱势者的情形而适用。针对弱势者实行的优惠性措施是为了矫正公民之间由于历史、现实等多种原因造成的起点不同带来的不利状况，力图为人们提供平等的竞争起点，通过这种措施使处于弱势地位的一方提供相对来说较低的条件。优惠性措施的适用容易引起是否合宪的争端，其取决于宪法的规定。在肯定这一措施属于平等权有效适用的前提下进一步要讨论的是，优惠性措施的度是否合理；超过合理的度，就会构成反向歧视，进而违反宪法平等权。
上述几个适用公式在具体适用中要结合具体情况，比如平等原则适用在不同性质的宪法权利上，对其解释时又有不同的审查基准。这些公式往往要与审查基准进一步结合，从而得出更为具体的适用公式。限于本书自身的议题，不再加以讨论。[36]