第1章 前言

宪法人权条款的司法适用技术规范是宪法文本得以实施的关键。将宪法人权条文司法技术化是人类在运用宪法治理国家上取得的重大进步。这些技术规范的适用使抽象的宪法条文有了可操作性，是保证宪法人权由条文走向实践的必由之路，也是前者转向后者的桥梁。

宪法人权司法适用技术规范内容丰富。本书研究的七种宪法人权既有相对独立性，又有密切关系。它们相互影响、相互渗透，共同构成宪法人权的重要内容。

平等权适用公式中首先是适用“相同情况相同对待、不同情况不同对待”这两个技术，难点在于如何识别相同情况和不同情况，以及选择何者作为公权行为的依据。运用形式平等和实质平等适用公式，要查清宪法平等权的属性，确定各自适用的范围和情形。适用合理的差别对待技术，难点在于如何判断差别对待的标准是否合理，考查差别对待的标准与事务本身是否有本质联系。在宪法允许实行优惠性措施的情况下，不得超过合理的度。

迁徙自由首先指行动自由，还表现为设籍自由，其本质是平等权问题，即外地居民与本地人平等地享有权利。迁徙自由常与其他权利相结合，其受保障程度受到与之结合的其他宪法权利性质的影响。迁徙自由包括出国自由，后者受到更多限制；出国自由还往往因当事人的身份而受到不同的限制。迁徙自由可以基于国家安全、社会公共利益等多种因素而受到限制。对迁徙自由的限制因权利性质不同而异、因处于特殊时期还是正常时期而不同，也因在国内还是在超国家组织范围内而有差异。

信教自由的适用技术公式包括：承认宗教具有非理性特点；法院无权解释和判决涉及宗教教义的事务；法院通常参考宗教教义和活动情况判断是宗教事务还是世俗事务；政府无权界定宗教；把宗教活动与部分宗教的世俗功能分开。信教自由的适用技术规范主要有内心信仰和外在行为二分法；内在信仰自由绝对不受侵犯，宗教行为受严格限制；法院采用宽容、自愿等适用技术解释宗教行为；审查限制宗教行为的公权行为是否合宪通常采用平衡法、目的效果分析法等。宗教行为可基于公共利益、公共福祉、公共秩序、其他人的权利、公序良俗、迫切的国家利益、和平和正义等正当事由受到限制，这些限制本身要受宪法的制约。政教分离是一种制度，但它保护信教自由、宗教中立和宗教平等等多项权利。其适用技术主要包括：国家保持中立，国家实行世俗政策，国家维护公益，采用目的、效果相结合的判断方法。宗教平等适用技术主要包括：不得因为宗教或者教派不同而在利用公共论坛方面不平等对待；禁止歧视，要求国家机关不得基于自己的喜好对某种宗教或教派施加不合理的差别待遇；与中立原则密切结合适用平等原则；没有正当理由不得对不同宗教物品予以差别待遇。

言论自由适用技术公式主要有：不同性质的言论受不同程度的保护，政治性言论受最大程度的保护；指向思想的言论和指向行动的言论受不同程度的保护，通常前者受更大保护，对指向思想的言论加以限制要受严格的审查；基于管制言论的措施限制的是言论的内容还是形式而受审查的程度不同，对言论内容管制受更严格的审查，但具体要看受管制内容价值的高低，对高价值的言论管制要受严格的审查；基于对言论的“事前限制”与“事后惩罚”而予以不同程度的审查，重点对事前限制予以严格审查；采用客观事实与主观评论二分法进行审查，法律或者公权行为主要对言论的事实施加严格管制，不能仅仅基于言论的评价而追究言论者的法律责任；不同类型主体言论自由受限制性不同，一般公民的言论自由度最大，公务人员的言论受较多限制，身份越高，言论自由度越低，宪法保护公务人员一定程度的批评政府的言论自由；可以基于多种原因对言论自由予以限制，当然这种限制本身要受到限制。

财产权保护的不限于财产，还包括人们的自由发展等。财产和财产权的范围很广泛，除物质性财产外，很多新的财产均纳入宪法保护。但公法上的财产范围限制严格。财产征收主要要区分征收与社会义务、一般管制之间的界限。对财产的某种限制通常不构成征收，只有在对财产使用构成严重影响的情况下才构成征收。将公益扩展解释为公共利益，为政府的征收提供便利；公益很宽泛，很难对立法者产生实质性限制。但公益作为补偿的限制条件，对立法者仍有重要的拘束意义；基于私益的征收越来越多，现行对公共利益的规定和案例没有发挥很好的遏制作用，法院有必要提升对私益征收的审查程度。补偿标准和数量都趋向于采用公平标准、全额标准、市场价值标准，放弃早期采用的适当补偿、合理补偿原则。

受审判权适用技术强调审判体系的合理和科学配置，对军事审判予以严格控制；审级制度重点保障公民第一次受审判权，根据公权行为影响人民受审判权的内容是否处于诉讼权核心予以不同程度的审查；基于不同情形给予受审判权保障不同的“审级利益”。法定法官制度强调管辖法院、处理案件的法官、组织形式等都要事前以法律形式确立下来，以防止随意对审判组织及其法官进行随心所欲的安排，以保障受审判权得到公正的保障。切实有效的违宪审查制度适用技术包括不得随意设置不可诉事项、限制公民不得诉讼的权利；不得随意以公民不履行某种义务而剥夺其诉讼权；尽可能缩小不可诉范围；对限制受审判权的法律、法院裁决或者行政机关的决定予以违宪审查，确保此权不受不合理的克减。

陪审团陪审或者参审的权利是现代司法民主的重要制度，它试图沟通人民参与司法、监督司法、熟悉和了解司法的民主期望，同时也是监督司法的一种技术设计。但是这种制度的设计要符合宪法的宗旨，不得以牺牲公民受到司法公正审判为前提。据此，所有陪审或者参审相关制度的设计，都要考虑宪法宗旨、人民受审判权的实现。

总之，每一种宪法人权条文的司法适用技术规范都使宪法某种人权变得更具体。它们为宪法权利的实现提供了桥梁，可以大大增强人们对宪法保障人权的信心。

司法适用技术规范为不同国家走向共同治理提供了可行的途径。这些适用技术规范是人类治理国家能力的重要体现。借鉴宪法人权条文的司法适用技术要比抽象地谈论借鉴某个国家的制度容易得多，它减少了意识形态方面的障碍，降低了宪法治理经验相互借鉴学习的风险和敏感性。“人类通过工具或者称之为技术的演进，将努力逐步摆脱对制度的依赖。”（崔新生语）这是社会发展的一个重要规律。将抽象的宪法人权条文具体化为适用技术，也是宪法学的必然发展。

司法适用技术规范是国家机关进行自律性行使权力的重要标准。虽然这些技术规范是由司法机关在审理案件、解释宪法中创造出来的，但是一经产生，就不再为司法机关所垄断，而是成为全社会、全人类治理国家和社会的共同财富。所有国家机关可以据此技术规范去检视自己行使权力的行为是否合宪。当公权者自觉意识到这一点并以这些技术规范约束自己的行为时，宪法人权条文就化为所有公权者的自律性行动，宪法精神就能得到普遍的遵守。

司法适用技术规范是国家机关进行他律性审查行为的重要标准。上述司法适用技术规范也是某个国家机关审查其他国家机关行为的重要标准。比如我国的全国人大可以据此对全国人大常委会及国务院行使权力是否合宪进行审查；全国人大常委会可以据此对国务院、省级人大及其常委会行使权力是否合宪进行审查；国务院可以据此对其工作部门以及地方各级政府行使权力的行为进行审查；等等。我国宪法、地方组织法、立法法规定了一整套抽象行为的监督制度，但至今很少得到运行，这与审查机关缺乏可行的审查技术有关。宪法人权条文的司法适用技术规范则为开展审查工作提供了技术支持。

宪法人权条文的司法适用技术规范是提升公民宪法和法律素养的重要标准。宪法实施的力量源泉在于人民。人民掌握了这些宪法人权的判断技术之后，就可以对国家机关行使权力的行为进行宪法审视，对于不符合宪法人权适用技术规范的法律、法规、规章或者其他规范性文件，可以依据立法法的规定，向有关国家机关提出相关建议。

总之，宪法人权条文司法适用技术规范为人类运用宪法治理国家和社会提供了切实可行的技术路线图。只要全社会共同努力，认真对待和掌握这些宪法人权的适用技术规范，就一定能促使宪法治理国家工作走上新台阶，促使我国法治治理能力迈向新阶段。