公用事业垄断经营法律规制研究
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三 转型期我国公用事业垄断经营格局的特征分析

(一)转型期我国公用事业垄断经营的经济特征

公用事业属于公共服务行业与基础设施产业,在经济建设与社会发展中扮演着不可或缺的角色。从经济学角度分析,转型期我国公用事业垄断经营具有以下多方面的特征。

1.公用事业是自然垄断与行政垄断的复合体

如前所述,公用事业大多涉及供水、电力、煤气、热力、电信、铁路、航空、城市市政设施等产业和行业,受基础设施网络属性和等额重置成本的制约,具有不可重复等自然垄断特征,只适合由一个或几个寡头进入或经营,以通过规模效应获得必要的、有限的利润,进而形成自然垄断。20世纪80年代以前,电力、电信、民航、铁路等产业基本上都属于自然垄断产业。

除此之外,就我国而言,在计划经济时期,由于供水、电力、煤气、热力、电信、铁路、航空、城市市政设施等公用事业领域的投资与经营,由行政、计划指令按照行业从中央到地方统一安排而形成,并以条(公用事业所在的不同行业)块(地方政府管辖的地域)分割的状态存在和发展。在这一条块分割状态中,不同公用事业行业、不同地区、不同部门之间的投资与经营、供给与消费完全处于隔离状态,形成明显的行政垄断格局。[41]

早在19世纪末,英国经济学家马歇尔就指出,高效大型机器设备的广泛使用必然导致规模扩大,而规模扩大虽然可以导致单位产品的成本大幅度降低,但规模经济所造就的生产集中又极易造成垄断,垄断又会使经济丧失竞争活力。规模经济和垄断经营这种难以分割的特殊关系,使“社会经济发展可能要长期面对规模效益和竞争效益的两难选择”,即社会选择规模效益,就得牺牲竞争效益;而要注重竞争效益,就得牺牲规模效益。[42]这一点特别适用于解释公用事业垄断经营。在我国,公用事业的规模效应、垄断经营、行政控制、国有企业几者高度地交织、融合在一起,致使公用事业领域形成垄断经营,形成既具自然垄断特征又具行政垄断色彩的明显复合特征,政府与政府控制下的国有公用企业作为公用事业的主要投资者或垄断经营者,无疑是公用事业领域的既得垄断性利益者。这些既得垄断性利益集团具有本位自利动机、公权分利集团、利益的封闭性与排他性、利益分配与占有的刚性、强大政治影响力等鲜明的政治与经济特征。[43]因此,在某种意义上讲,公用事业与垄断行业几乎可以相提并论,已成为计划经济的“最后堡垒”,而行政性的垄断特质又使其成为我国经济长期健康、持续、高速增长的最大制度性障碍。

随着科学发展、技术进步、方法创新,公用事业产品生产流程或服务环节也日趋专业化、复杂化,许多公用事业产业领域或环节已经不再具有自然垄断的特性,可以细分为竞争性领域或环节和非竞争性领域或环节。(1)公路、水运、海运、航空、邮政快递等物流运输行业和石油等传统公用事业领域,已经成为竞争性领域。(2)传统电力、通信、供水等传统自然垄断性公用事业行业,某些环节已变成竞争性环节。如电力行业,发电、配电、供电环节均已变成竞争性环节,真正具有自然垄断性质的是电网建设、输电环节;又如电信行业,除通信线路、移动基站等固定基础设施具有自然垄断性外,而基于平台上的基础和增值电信服务则具有竞争性;再如自来水产业,其自然垄断环节只是在水源、水网、水管的建设上,自来水生产、供应、污水回收和处理等经营环节则存在竞争性。正因如此,西方发达市场经济国家在重新细分公用事业领域或生产环节的基础上,对可引入竞争的领域或环节通过开放市场、放宽准入,引入竞争机制,以实现公用事业的投入增长和高效营运。1970年代美国的民航、电力、电信改革,1990年代英国、德国、日本的电信改革,阿根廷、澳大利亚的电力改革,都说明了这一点。

2.价格形成机制由政府决定

长期以来,我国的公用事业被视为政府的福利事业,过多地强调其公益性,价格形成机制不能适应市场经营的需求。其具体表现如下。(1)公用事业产品与服务价格的定价权仍然延续计划经济时期的习惯做法,由政府决定或主导。如《价格法》第18条规定,自然垄断经营的商品价格、重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格,在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。这说明公用事业价格的定价权多数情况下仍由政府掌握;公用事业经营者的成本核算权、基础性定价权和公众消费者的定价参与权、监督权,基本处于缺席的状态。[44](2)公用事业产品与服务价格的定价依据尚不合理。没有法定预测成本的依据和合理的利润标准,对公用事业之成本、费用、税金和利润的核算没有建立在全面、科学的分析基础上,致使公共事业价格往往既不能反映成本,也没有准确地反映供求关系,从而无法形成合理的差价。[45](3)公用事业产品与服务价格的定价程序存在明显缺陷。在公用事业领域价格形成的程序上,在难以形成基于成本核算的前提下,通过会计核算、专家论证、公众参与、社会监督和政府协调等专业、科学、民主、有效的定价机制,以确保公用事业产品与服务的价格,既能反映经营成本和合理利润的核算要求,又能使社会公众承担和接受。公用事业产品与服务价格的专家论证、公众参与、社会监督等程序性制度设计,或者没有配套的相关制度,或者根本没有落实,形同虚设。[46](4)公用事业产品与服务价格的定价、调价监管立法与制度尚不完善。如制定于1997年的《价格法》更多的反映了计划经济时期的定价思维与调整方式,而有关公用事业价格的决定主要受如《城市供水价格管理办法》(1998年,2004年修订)、《水利工程供水价格管理办法》(2003年)、《城市供水定价成本监审办法(试行)》(2010年)、《有线数字电视基本收视维护定价成本监审办法(试行)》(2012年)、《输配电定价成本监审办法(试行)》(2015年,2019年修订)、《中央定价目录》(2015年,2020年修订)、《省级电网输配电价定价办法(试行)》(2016年,2020年修订)、《天然气管道运输价格管理办法(试行)》(2016年)、《天然气管道运输定价成本监审办法(试行)》(2016年)、《政府制定价格成本监审办法》(2017年)、《政府制定价格行为规则》(2017年)、《区域电网输电价格定价办法(试行)》(2017年,2020年修订)、《跨省跨区专项工程输电价格定价办法(试行)》(2017年)、《铁路普通旅客列车运输定价成本监审办法(试行)》(2017年)、《政府定价的经营服务性收费目录清单》(2018年,2020年修订)等部门规章的,一方面这些部门规章效力级别低,另一方面这些部门规章渗透着诸多行政主管部门的本位利益,计划思维、行政管制、条块分割的痕迹十分明显,统一、协调、有效的公用事业价格立法体系仍未形成。(5)价格形成机制缺乏对企业的激励。完善的价格形成机制应在对企业起到约束的同时,建立起对企业的激励机制。从上述相关法规文件来看,现行公用事业价格立法注重成本的约束、限制,集中于价格行为的管制,忽视了竞争和激励,对公用企业总体上是重管制而轻激励。[47](6)公用事业产品与服务定价机制具有滞后性。由于前述原因,在公用事业价格形成的过程中,政府拥有主导性权力;而公用企业、专家评审、社会公众对公用事业价格的决定影响较小,在信息不对称情况下,政府的定价决策与价格管理往往明显滞后于市场供求真实状况,导致政府价格行为的“失灵”。[48]

3.公用事业产品与服务的必要性和不可选择性

公用事业提供的产品和服务皆为大众日常所必需,替代选择较少,需求弹性小,往往对于所提供的产品和服务不具有选择的可能。由于独占性的存在,某一地区公用事业产品和服务的提供者是唯一的;对消费者和用户来说,他们通常不能像对待一般的经营者那样,可以根据自己的意愿和爱好对不同产品、服务或经营者进行选择,只能被动地接受具有垄断经营地位的国有公用企业或公用事业经营者所提供的产品和服务。即使有时经营者提出苛刻的条件,公众消费者往往为了满足日常生活所需而必须选择接受。公用事业的这一特性,决定了公众消费者权益保护问题的重要性。[49]

4.公用事业领域供给公益性与经营营利性共存

公用事业的特殊性和重要性,决定了在生产经营中公用企业需要承载双重目标。一是公益性目标,即社会效益目标,包括提供普遍服务,安全、稳定、连续地提供质量优良、价格合理、数量充足的公用事业产品与服务;二是营利性目标,即投资者与经营者合理的投资回报,保障企业维持生产和扩大再生产的能力。现实中,在国家政策与企业自身利益不一致的情况下,具有垄断经营地位的国有公用企业或公用事业经营者在执行国家政策时就会大打折扣,甚至会用行政权力来维护和强化公用事业的垄断地位。受公用企业利益、部门或地方利益的驱动,加上我国市场体系和国家宏观调控体系的不健全,具有垄断经营地位的国有公用企业或公用事业经营者追求垄断价格、垄断利润的动机会通过种种手段顽强地表现出来。如电信部门收取的电话初装费、上号费、选号费,电力、供水部门收取的线路或设备改装费等。

5.经营效率低下与经营者高报酬的不对称

对具有垄断经营地位的国有公用企业或公用事业经营者而言,其共同、鲜明的特点在于都是在经济学意义上经济规模集中度非常低下的情况下发生的。这些部门占用大量社会资源,却为社会提供较少产出,不少企业浪费严重甚至亏损严重。如截至2003年,我国电力行业占用8000亿元资产存量,每年只有80多亿元利润;我国城市自来水平均漏水率高达20%,高出巴黎、东京、慕尼黑等国际大都市近一倍;中国电信所属31个省、市的分公司中仅有11家盈利,其余都处于亏损状态;铁路部门更是全行业亏损。我国的公用事业垄断行业之所以效率不高,主要原因在于核心公用事业垄断地位的行业传统上习惯于利用垄断优势,对上下游的可竞争性业务实行垂直一体化垄断,限制其他市场主体进入竞争。[50]又如,2003年以后,电力行业经改革后形成电力市场的寡头垄断格局,其中发电领域大多掌控在两大电网公司和五大发电集团手中,国有化程度仍高达90%;输电和配电领域,国有化程度仍为100%;在供电领域,全国3012家供电企业中,国家电网公司和南方电网公司直属或控股的有2549家,国有化程度高达84.6%。而2003~2011年,电力行业利润总额从585.36亿元增长到711.32亿元,电力供应业的利润总额从76.58亿元增长到722.06亿元,增幅分别达21.5%和842.9%,但电力企业上缴年度净利润从2011年开始,才提高到10%或15%,远远低于国外电力企业利润分配的30%~50%,有的甚至高达77%。[51]这说明,虽然电力行业靠垄断与提价,获得高于2003年前的可观利润,但给国家投资者的投资回报却远远低于国际同行。与此同时,垄断行业经营管理层与内部职工收入水平却增长过快。国家统计局的数据显示,1990~1999年全国职工平均工资年均增长速度为16.5%,邮电通信业为20.2%,航空运输业为19.9%,高于全国年平均工资增长速度3.4~4.9个百分点。[52]国有公用企业的低效率经营与员工特别是高管薪金的高增长形成鲜明对照。[53]这说明国有公用企业的垄断经营,已偏离了公用事业举办时总体实现公益性与营利性之间平衡的制度初衷。

(二)转型期我国公用事业垄断经营的法律特征

转型期我国公用事业市场化改革的全面实施,国有公用企业大力推行股份制改革,产权交易制度逐步规范,特许经营方式广泛应用,政策制定以有利于建立有效竞争机制为指导方针。这一时期,国家在政策扶持和制度创新方面加快了步伐,出台了一系列的意见和办法,尤其是大力发展了特许经营制度,从法律角度分析主要体现在以下几个方面。

1.投资主体呈现多元化的格局,资金渠道逐步由封闭走向开放

长期以来,政府主导公用事业的经营管理,是直接的投资经营者;随着政府包揽一切观念的改变,价格和收费制度的改革与创新,以及城市公用设施经营性和非经营性类别的划分,社会资金开始进入公用事业建设领域。投资主体由以往单一政府投入逐步扩展到国内银行贷款、外商投资、民营企业投资等多元投资竞相进入公用事业领域的局面。

(1)政府投入。政府投资模式、财政性资金投入仍是公用事业建设的主要渠道。目前主要政府投资的财政性资金投入有以下几项。①城市维护建设税。根据《城市维护建设税暂行条例》(2011年修订)规定,城市维护建设税,以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据,分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。城市维护建设税税率以纳税人所在地在市区的,税率为7%;在县城、镇的,税率为5%;不在市区、县城或镇的,税率为1%。由地方政府从纳税单位和个人缴纳的增值税、营业税、消费税中按一定税率征收。[54]②公用事业附加。根据财政部《关于征收城市公用事业附加的几项规定》规定,城市公用事业附加属于政府性建设基金,其项目包括工业用电、工业用水附加;公共汽车、公共电车、民用自来水、民用照明用电、电话、煤气、轮渡七项附加;其他如货物运输附加、城市房地产税附加、砂石附加等项目。由地方政府按供水、供电、公共交通、煤气、市内电话等营业额的5%~8%征收。[55]该规定于2017年3月15日财政部《关于取消、调整部分政府性基金有关政策的通知财政部》所废止,公用事业附加基金也正式停征。③中央对地方专项转移支付。原为中央财政专项拨款,根据财政部《中央对地方专项拨款管理办法》规定,是中央财政为实施特定的宏观政策目标而设立的补助地方专项资金;2015年12月30日财政部印发《中央对地方专项转移支付管理办法》,中央对地方专项转移支付取代原有的中央财政专项拨款。根据《中央对地方专项转移支付管理办法》规定,按照事权和支出责任划分,专项转移支付分为委托类、共担类、引导类、救济类、应急类五类。其中,共担类专项是指按照事权和支出责任划分属于中央与地方共同事权,中央将应分担部分委托地方实施而设立的专项转移支付;主要包括公益性、外部性等与公用事业有关的项目;地方政府应按下达预算的科目和项目执行专项转移支付,不得截留、挤占、挪用或擅自调整。[56]④地方财政拨款或城市机动财力。各地方政府财政将预算外收入的一部分用于城市基础设施建设,这部分资金称为城市机动财力,如土地财政等。⑤历史文化名城保护专项资金。历史文化名城保护专项资金设立于1984年,根据财政部《国家历史文化名城保护专项资金管理办法》规定,国家历史文化名城保护专项资金是中央设立的专项用于国家历史文化名城中确有长期保护价值的重点历史街区及文物的保护规划、维修、整治的专项资金。[57]

(2)相关政策性收费。如行政事业性收费,根据财政部、国家发展改革委《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》规定,行政事业性收费是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织根据法律、行政法规、地方性法规等有关规定,依照国务院规定程序批准,在向公民、法人提供特定服务的过程中,按照成本补偿和非营利原则向特定服务对象收取的费用。行政事业性收费包括在全国或地方范围内实施的资源类收费、在全国范围内实施的公共事业类收费、对国民经济和社会发展具有较大影响的其他收费等重要收费项目。其中,公共事业类收费主要包括市政设施配套建设费、有偿使用费、增额费等。[58]

(3)国内银行贷款投入。银行贷款是公用基础设施建设基金中的重要来源。改革开放以来,银行贷款在公用基础设施建设资金来源中的比例稳步上升。据统计,1986年全国利用国内银行贷款只有3.2亿元,占公建资金的比重只有2.4%。党的十四大以后,公用事业市场化改革进程的加快,促进国内银行贷款规模迅猛增长,2003年利用银行贷款的规模达到1500亿元,比上年增长93%,占当年公建固定资产投资比重达35%。[59]近年来,银行贷款成为城市公共基础设施建设特别是城市轨道交通建设的主要资金来源。

(4)外资投入。根据国家发改委公布的数据,我国利用外资始于水厂建设项目贷款,到1999年利用外资项目的有300多个,合同外资金融90亿美元左右,全国共有220多个城市利用20多个国家政府和国际金融组织提供的中长期优惠贷款;至2007年底,我国在供水、燃气、地铁、道桥、污水与垃圾处理等多种项目和领域存在外资投入,主要形式包括外国政府赠款、外国政府或国际金融机构(如世行或亚行)贷款、国外企业合资合作、外商直接投资等。[60]随着我国公用事业领域和城市基础设施市场的不断开放,外国资本对我国公用事业领域的投资也明显增多。

(5)民营资本投入。2001年以来,随着市政公用行业市场化进程的加快,特别是2004年建设部颁布实施《市政公用事业特许经营管理办法》、推行公用事业特许经营制度以来,民间资本、社会资本进入公用事业领域的步伐明显提速。特别是2013年以来,PPP 相关政策和法规密集出台,鼓励社会资本进入铁路、能源、城市基础设施等领域;[61]2015年发改委等六部委颁发《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以来,公用基础设施领域引入PPP模式之后,民间资本、社会资本大量开始进入公共基础设施领域;据财政部官网披露的信息,截至2016年2月29日,全国共有7110个PPP项目纳入PPP综合信息平台,项目总投资约8.3万亿元。[62]

2.经营模式上引入竞争机制,逐步转向市场化

随着转型期公用事业产权结构变革的深入,以提供公用事业产品或服务的企业组织形式和治理结构也发生了相应的变化。为适用市场与改革的需要,公用事业经营者与公用企业的经营方式也在不断地创新和变革;特别是国有公用企业借鉴国外经验,对传统计划经济时期的公用事业经营模式进行了一系列的大胆创新和改革,其制度模式归纳起来有以下几种。

(1)招标承包方式。即政府以公开招标形式,通过与承包者签订经营合同,将投资兴建的公共服务设施委托给承包人(个人、集体或企业)经营和管理,政府依约定付费标准,从承包经营者那里获得直接的公共产品和服务,然后提供给社会公众消费的一种公用事业经营模式。

(2)特许经营方式。即政府以公开招标的形式确定特许经营者,通过与特许经营者签订特许经营合同,将国家控制的某项公共服务项目或具有自然垄断性质的某特定公用事业领域,授予或交给特许投资者或经营者(包括自然人个人和企业法人)开办、经营和管理,在合同规定的特许经营期内,投资者拥有对投资建设项目和设施的排他性经营权和控制权,并可以向设施使用者和服务对象收取适当的费用,由此回收项目投融资、经营和维护成本并获得合理的回报。特许期限结束后,投资经营者将设施无偿的移交给签约方的政府部门。政府的职责是监督特许经营者在特许期限内使用、维护设施的妥当和向社会公众公用事业服务的到位,并确保特许期限结束后全部设施能够较为完整地交还给政府。

(3)非公有资本独资模式。即政府通过公用事业领域的公平准入制度,引入非公用制性质的民间资本或境外资本,由非公有制投资者负责公用事业项目的全部投资,在政府的监管下,通过向用户收费来收回投资,实现利润。投资者拥有项目的永久性所有权,不具备有限追索的特性。非公有资本独资包括非公有资本投资者对公有企事业单位的直接并购,也包括非公有资本投资者对新建公用事业项目的自筹自建;既涵盖现有公有企事业单位公有产权的部分剥离,也包括现有公有企事业单位公有产权的完全剥离。与特许经营根本不同的是,非公有资本独资模式的产权和经营权最终归属于非公有资本投资者。[63]

3.公用事业投资、经营关系的法律化

从法律关系上来看,公用事业经营与服务作为一种普遍性的投资、经营、交易和服务活动,涉及多方面的主体。在公用事业投资、经营与服务法律关系中,公用事业投资者与经营者(下称公用企业)、公用事业产品与服务的消费者、公用事业投资与经营的管制者等,构成了公用事业法律关系的主体要素。公用事业产品和服务的水准,所代表的是“一个社会非由政府提供不能有效满足和充分保障的基本福利水准”,[64]其中涉及多方面的法律关系及相应的权利、义务。

首先,从国家与公用企业之间关系来看,公用企业首先是作为自主经营、自负盈亏的私权主体在市场中进行生产经营活动,这就决定了它必然会以自身的利益最大化为其经营目标。然而公用事业关涉社会公共利益,其自身普遍服务的经济特性又要求公用企业必须向社会提供质高价廉的公用产品或服务。为实现这一公益目标,国家的适度干预成为必要。可以说,公用事业普遍服务职能的设定,是国家运用公权力对公用企业自主经营权的适度限定,是国家公权力对市场私权的有效干预。同时,我们也应认识到,公用企业普遍性公共服务职能的承担,不是国家肆意运用公权的结果,而是在法定的范围和手段下,国家通过规劝、激励、引导、监督等方式,使公用企业的投资、经营与交易行为更符合维护社会公共利益和增进社会整体福利的社会目标。

其次,从国家与公用事业产品、服务消费者(下称公众消费者)的角度来看,国家的适度干预是公用事业产品、服务供给普遍化、均等化实现的保障。公用事业产品、服务普遍供给的实现,又离不开国家运用财政补贴、专项资金扶持、专项转移支付等手段,不断加大对公用事业基础设施的投资建设力度,以及对偏远地区、低收入群体的消费补贴和政策倾斜,这体现了国家在国民收入再分配方面坚持以公平原则保障特殊群体,让社会公众能公平地分享经济发展和社会改革所带来的积极成果,以增进社会整体福利、维护社会公共利益的公共福利职能;以实现让全体社会成员(公用事业产品、服务消费者)均等享受公用事业产品与服务供给的普遍化与均等化。

最后,从公用企业与公众消费者的角度来看,公用企业和公众消费者作为市场经济的供求双方,二者可以说处于一个利益博弈的关系中。公用企业作为自主经营、自负盈亏的营利性组织与经营主体,必然要追求自身利益最大化,要尽可能从公用事业产品、服务消费者身上攫取利润;而公众消费者则尽可能地希望通过最低的对价来换取尽可能多的质高价廉的公用事业产品、服务。在市场竞争的环境下,公用企业作为生产经营的主体,掌握着更多的市场信息,处于主导地位;再加上公用事业产品、服务的需求弹性低,可替代性小,公众消费者则往往处于被动的劣势地位,二者领域之间的权利平衡,彼此关系的矛盾,必然影响社会的和谐与稳定,在此情形下,国家的适度调控与干预就成为必要。公用事业产品、服务供给普遍化、均等化等公益性特点,强调公用企业在不断扩大产能、提高服务水平的前提下,应在服务能力允许的范围内,向希望得到服务且愿意支付相应对价的公众消费者提供普遍、均等的公用事业产品或服务。