中外术语比较辨析

在四年多的博士研究和论文写作过程中，笔者发现，对于一些基本的相关概念，国内多有莫衷一是或模棱两可之处，在某些重要概念的中英文对译上，甚至存在着张冠李戴、牵强附会、以讹传讹或厚此薄彼等问题。当然，这或许很大程度上源于我们中国人语言和思维习惯上以及文化基因中固有的浪漫主义色彩，但是当笔者将许多我们习以为常、不觉有异的概念和提法翻译成英文，呈给不懂中文的两位外国导师和潜在的西方读者时，许多意想不到的困惑（confusion）和质疑（challenge）却不期而至：他们对有的概念或提法表示不知所云，而对另外一些概念和提法则提出强烈的质疑，认为要么对基本事实存在认识错误，要么本身在逻辑上自相矛盾。通过多年来反复且深入的交流和辨析，笔者逐渐理出了一些头绪，于是在写作这版中文本时，决定将原有的缩写表部分，对中文读者没有意义的内容（英文版中的大量英文缩写在中文本中会采用更加约定俗成的中文简称或全称）进行删节，并添加更有意义的“中外术语比较辨析”，以期跟广大中文读者分享笔者个人在比较法研究中的学习体会和心得。

1．阅卷与开示

本书标题的题眼之一是“透明性”（transparency），且主要是从所谓“内部透明性”（internal transparency）——案件证据信息等在相关单位和个人（公检法及辩方）内部的开放和对称——的角度来切入（相关概念的定义详见正文）。其具体的制度外延涉及我国的案卷制度以及西方尤其是英美法系中被我国普遍译作“开示”的机制，另外还涉及国内不太熟悉的欧陆国家的所谓“案卷权限”（access to dossier）的相关制度，比较类似于我国的案卷制度。

此处想要解释的是，国内普遍统称为“开示”的机制，其实对应于英文中的两个机制，即“pre-trial discovery”和“disclosure”。后者的字面意思是“披露”，具体是指控方依法将有关信息主动向辩方公开的义务（以及辩方相应的对等义务），因此译作“开示”比较贴切，本书也采纳该译法。而至于前者的意思，“pre-trial”是专指对抗制刑事诉讼中，除了完备的审判程序之外的，审判之前发生的，各种粗陋的程序的一概统称（详见正文有关论述），具有明显的对抗制特色。而“discovery”的本意是探索，具体是指辩方依法请求控方向其提供某些特定的相关信息的权利（以及控方相应的对等权利），它并非主动将自己掌握的信息对外公开，因此译作“开示”既不符合其制度现实，也不符合“discovery”的字面意思。

笔者根据该词的字面意思及其制度现实，结合中国读者熟悉的话语体系，将其译作“调档”，而将其动词形式“discover”译为“调取”，强调这主要是辩方依申请来索取控方的有关证据材料的权利，类似于我国的阅卷权。之所以做这种译法上的区分，是因为这两个术语所指向的两个具体机制虽然在客观上都有增强刑事程序内部透明性的作用，在具体制度外延上也多有交叉，于是在英文中常被合在一起，但其实二者的制度内涵和理念基础完全不同：开示（disclosure）主要是国家的一种法定义务，由检察官依法主动实施，体现的是职权主义的理念基础，以及增进实体真相的价值目标；而调档（discovery）则是当事人的一项法定权利，主要由辩方依申请具体提出，由检方予以配合，体现了典型的当事人主义的理念基础，以及增进效率加强对抗的程序目标。因此，对二者的选择和倚重的差异，背后体现的则是对当事人主义和职权主义的不同的结构性倾向。

2．审问制与对抗制

对抗制是本书副标题的题眼，它涉及（刑事）程序法上对抗制（adversarial system）和审问制（inquisitorial system）的基本二分，而后者往往被译为“纠问制”。

如果按照其各自的字面意思翻译，“adversarial”的词根“adversary”不论在各经典版的英文字典还是英汉字典中，都被解释为“对手”或“敌手”，《剑桥高级学习词典》甚至干脆将其简单地解释为“an enemy”（敌人），这也直接体现了相应制度的具体形式和程序本质，因此该术语本应直译为“敌对制”才更符合翻译标准。而“inquisitorial”的词根“inquisition”是指不客气地打破砂锅问到底，应该译作盘问或审问。《基础英汉词典》将其译作“调查”，前者体现了其具体形式，后者体现了其程序本质（详见正文比较分析），故而该术语最贴切的译法应该是“审问制”或“调查制”。当然，如果硬要把这一术语往“纠问”上靠，也并非全无根据，但是需要从拉丁语词根上进行深入剖析，“inquisition”的拉丁语词根“inquisitio”，按照《元照英美法词典》的解释有两种意思：“（1）（英格兰古法）调查，检查，查询；（2）（罗马法）纠问，指某些情形下，在任命监护人（tutors or curator）之前由检察官（proctor）进行的调查。”并且，首字母大写的“Inquisitio”常被用作“Inquisitio Haereticae Pravitatis”的简称，后者是中世纪的“异端裁判所”的拉丁语全称。这样一来，目前普遍盛行于欧洲大陆多数国家的这一所谓“inquisitorial system”的刑事诉讼模式就可以彻底与黑暗和落后联系起来。殊不知，即便是这种牵强附会的联系，其实也是站不住脚的。根据一些现代历史学家的研究，如爱德华·彼得斯（Edward Peters）的《宗教裁判所》（Inquisition），几乎可以确证的是，中世纪的宗教裁判所实际上要比当时的世俗法庭开明、专业且人道得多，教廷设立裁判所的目的也正是防止世俗法庭在诸如女巫案件中大规模的草菅人命。异端裁判所之所以被脸谱化为大众刻板印象中的样子，很大程度上要归功于16世纪荷兰和英格兰新教徒掌握的印刷机。用今天的网络流行语来说，就是新教地区的“大V”和“公知”们通过一篇篇“开局一张图，内容全靠编”的“10万+”爆款文给欧美的无数“吃瓜群众”洗了脑，经过历史和社会遗传，形成了如今顽固的刻板印象，而这种刻板印象又被我们有意无意地继承和发扬了。

因此，笔者认为，现有的二分译法明显不妥，将控辩平等、庭审中心、言辞主义等英美程序教条包装为一种不容置疑且放之四海而皆准的标准。为了摆脱这种吊诡的盲目崇拜，对这一对术语最理想的译法其实应该是像清末民初的翻译家们翻译英特纳雄耐尔和布尔什维克等术语一样，直接采用音译，如干脆将“inquisitorial system”译作“因奎泽托利尔制”，将“adversarial system”译作“爱德福萨利尔制”，以突出这两种制度的外源性，避免望文生义，以讹传讹。当然，这种译法既拗口又不符合今天的翻译习惯，所以本书中采用了折衷的方法，对“adversarial system”依然保留所谓“对抗制”的惯常译法，而对“inquisitorial system”则采用更为中性的“审问制”这一译法，目的在于强调，当今世界最经典和通行的这两种诉讼程序模式，其本身在理论上并无高下之别，都是理想的结构模型而已，不应有先入为主的倾向。

3．审判与检察

尽管“审判”也是中国古已有之的本土概念，因此在与英文中的相应术语，如“审判”（trial/hearing/adjudication）或“庭审”（court session/trial session）对译时，不存在误译的问题，但这反而容易使人忽略中国人与西方人，尤其是英文使用者之间，关于“审案”这一共有概念的截然不同的法律文化理解和视觉形象构建。

从语源学上讲，所谓“（刑事）诉讼”，俗称“审案子”或“审案件”，在西方称之为“hear a case”，两种表述有着巨大的法律文化差异。中文里，“案”是形声字，木字底，本义是指木头桌子，即“desk”，“件”其实是“item”，案件这个词从构词法上看，其字面意思就是案头上的一件件（卷宗），就是“items on the desk”，“审”的本意是仔细地看，英语的对译是“see/inspect”。由此可见，中文语境中的“审案子”主要是用眼睛看的，中国人说“审案子”时，脑海中的画面是青天大老爷坐在案头前，审阅案卷笔录，而且审案子其实审的是人犯，即被告人。

而在英语中，案子一词的对译“case”，其本意是箱子，指向的是律师手中提的公文包。英语中的“审案子”，用的是“hear a case”，直译的话是“听箱子”，这说明在英语语境中，“审案子”主要是用耳朵听的，西方人（特别是英美国家的人）说起“审案子”时，脑海中的画面是控辩双方唇枪舌剑，各自兜售自己“箱子”里的故事。控方“箱子”里的故事被称作prosecution case，辩方“箱子”里的故事被称作defense case，最后通过一番较量，看陪审团到底对哪个“箱子”里的故事更买账（buy which side’s story）。因此，西方（尤其英美）“审案子”其实主要是审证人而不是审犯人，其刑事诉讼主要是当庭听故事，而不是庭下看卷宗。正因这种巨大的法律文化差异，中西方的法神也不一样，中国是獬豸，讲究明察秋毫，“触不直者去之”，而且明察秋毫这个词的本意也是指眼神儿好；而西方的所谓正义女神（Lady Justice）则是蒙着眼睛的，蒙着眼睛肯定没法“明察秋毫”，只能“聪辨宫羽”，也说明他们的诉讼跟眼睛没什么关系。本书正文有关章节会进一步详细论证这种法律传统和文化差异的程序内涵，理解了这层内涵，有助于国人更加客观理性地看待英美法系所谓的“庭审中心主义”和我国所谓的“案卷笔录中心主义”的程序结构差异的历史必然性和必要性，明白两种“主义”本身在理论上并无高下之别。

实际上，不光我国的程序传统和内涵不兼容英美“庭审中心主义”的相关教条，欧洲大陆也是如此，这种法律文化上的差异也形象地体现在相关术语的表述上。以荷兰为例，其法官一词写作“rechter”，其词根“recht”在日耳曼语系中表示法律或权利，对应于拉丁语系的“jus”，或者中文的“法”，“-er”这一后缀的意思是“（做什么的）人”，因此该术语的文化内涵更接近我国的“法官”一词，指依职权主动适用法律维护法律的职业官员。这与英文中对应的，本意为裁判的“judge”一词所指向的消极被动、冷眼旁观的制度内涵截然不同。类似地，荷兰语的法院一词写作“rechtbank”，“bank”在日耳曼语中的意思是长凳，在此专指法官审案时坐的条凳，因此荷兰语的“法院”一词如果直译的话，应该称为“法席”。这种称谓方式与我国的“案子”一词具有法律文化的共通性，都是以法官办案的具体场景来借代相关的主体或对象，并且带有案牍主义和职权主义的色彩，与英文中的“court”一词在文化内涵上大相径庭。后者的本意是庭院，也指赛场，指向的是一片空旷的场地，可用作表演或比赛的舞台，也方便众人围观，这种称谓方式隐含的则是司法竞技主义的文化内涵，我国的“法院”一词在字面上显然也或多或少地受到了英文“court of law”的影响。

除了“审判” “法官”和“法院”之外，中西之间关于“检察”和“检察官”的理解和称谓也有许多微妙的差异。英文中普遍以“public prosecutor”统称检察官，但是从字面意思和制度内涵来讲，该词与中文的“检察官”是颇为不同的。其功能含义的范围要明显小于“检察官”，按照字面意思翻译为“公诉人”其实更加贴切，与其对应的是“private prosecutor”，相当于我国的“自诉人”。在苏格兰，检察官一般被称为“procurator fiscal”，其中心语“procurator”根据《朗文当代英语词典》和《元照英美法词典》，是一个源于拉丁语的词汇，指（诉讼）代理人或代表人。尤其是在苏联、罗马教廷和古罗马帝国，带有明显的职权主义色彩，也常指向社会主义法系。正因如此，我国对各级“检察院”的官方英文译名采用“procuratorate”，后缀“-ate”表示具有前缀所述功能的一群人，因此该官方译名的英文表意为，（带有职权主义色彩和社会主义导向的）代表国家进行诉讼的职业群体，这很好地体现了我国检察官的应然定位。而在欧陆国家，其检察官的称谓也大多带有这种国家主义的色彩。以荷兰为例，其检察官被称为“officier van justitie”，直译应为正义官或司法官，体现了中立（impartiality）的定位以及追求真相和正义的功能内涵，这与美国相应的“district attorney”的私人化和单方化（partisanship）的法律文化内涵截然相反。

4．权利与本分

为了证明统治正当性，周王室创造了以德配天的政治理论，讲究明德慎刑，德治天下。笔者在本书中通过大历史比较，认为这是我国刑事诉讼传统理念和价值的滥觞，并用具体的图表详细解释了这种德治思想（详见正文相关章节），强调我国传统社会秩序的核心是所谓“分”，是一种混同了权利和义务双重要素的原始概念。翻译成现代英语，类似于“due”（本分），与古代罗马法中的拉丁语词汇“jus”以及日耳曼语中的“recht”等词不谋而合。这些词也普遍构成了今天多数西方语言中与正义（justice）、法律相关的词汇的词根。由此可见，中国和西方的法律和正义理念究其本源是高度相似的，只是在后来的历史发展中发生了分化。西方人从其本分，即“jus”或“recht”中发展出了权利的概念，并将其作为法律关系的核心，而中国的“本分”概念则逐渐演变为一种义务本位的现实。通过上述语源上的比较分析，笔者想要表达的是：一方面，中西之间的法律理论和概念其实有许多本源上的共通性，并没有流行叙事中的那种云泥之别，无须厚此薄彼；另一方面，双方在（程序）制度层面的底层代码具有极大的不兼容性，以致任何改弦更张式的法律移植都难以成功。

综上，考虑到中西巨大的法律文化和制度背景差异，转译和移植时往往无法同时兼顾信、达、雅的标准，而需要在“达、雅”和“信、雅”之间进行取舍。本书相关译法在兼顾文字凝练晓畅的前提下，务求符合原意，不遗失掉相关术语在原语境下的重要隐含意思，于是只能牺牲“达”的追求，让新译法听上去有点陌生和不知所云。因为本书以内部透明性和各法域相关机制作为关键切口，原语境的有关隐含意思对于阐明和论证本书主要观点至关重要，不能遗失。为了弥补上述缺陷，本书在涉及重要概念的对译时，往往也用括号注明英文原文，并以斜线附上更加流行和达意的常见译法，以帮助读者更加全面且到位地理解相关概念。