三、商标案件审判

（一）商标授权确权行政案件审判

10.“一事不再理”原则的判断和适用标准

根据商标法实施条例第三十五条的规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。此即所谓的“一事不再理”原则。

在申诉人佛山市圣芳（联合）有限公司（以下简称圣芳公司）与被申诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人强生公司商标行政纠纷案〔（2008）行提字第2号，以下简称“采乐”商标行政案〕中，最高人民法院明确了“一事不再理”原则的判断和适用标准。

该案的基本案情是：1993年1月30日，强生公司经核准注册了第627498号手写繁体“采樂”文字商标（即引证商标），核定使用商品为第5类“人用局部抗菌剂”。1994年7月以后，案外人西安杨森制药有限公司经强生公司许可，在治疗头皮脂溢性皮炎和头皮康疹的“酮康唑洗剂”药品上使用该引证商标。争议商标为圣芳公司持有的第1214187号“采乐CAILE”商标，申请日为1997年8月6日，1998年10月14日被核准注册，核定使用商品为第3类香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、化妆品等。1998年11月、2000年7月，强生公司曾两次向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，商标评审委员会分别于1999年12月、2001年9月作出终局裁定，认定强生公司所提争议理由不能成立，维持争议商标注册。2002年8月20日，强生公司第三次向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，理由为争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，争议商标是对其驰名商标的恶意抄袭摹仿，争议商标注册违反了现行商标法第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定。2005年6月23日，商标评审委员会作出商评字〔2005〕第1801号裁定，认定引证商标为驰名商标，并认为争议商标的注册构成在非类似商品上复制摹仿他人的驰名商标，误导公众的情形，裁定撤销争议商标的注册。圣芳公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，强生公司在本次评审申请中提交了新的证据，不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请，商标评审委员会受理本次争议申请没有违反法定程序，故判决维持商标评审委员会第1801号裁定。圣芳公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，强生公司本次申请依据修改后的商标法第十三条第二款的规定，并且提交了新的证据增加了新的事实，商标评审委员会没有违反“一事不再理”原则，故判决维持一审判决。圣芳公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审该案，并于2009年10月22日作出再审判决，撤销了原审判决及商标评审委员会第1801号裁定。

最高人民法院再审审理认为，强生公司在前两次提出评审申请时，均援引了修改前的商标法第十七条、第二十七条、商标法实施细则第二十五条第（2）项等规定，特别是有关公众熟知的商标或驰名商标的规定，以争议商标是对驰名商标的恶意抄袭和仿冒，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，容易引起混淆等理由，请求撤销争议商标，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据。商标评审委员会已经就相关事实和理由进行了实质审理，并两次裁定维持争议商标注册。强生公司援引修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标，商标评审委员会再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了“一事不再理”原则。即使按照修改后的商标法及其实施条例的规定审查，商标评审委员会本次评审裁定也没有合法依据。按照现行商标法实施条例第三十五条的规定，对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。新的事实应该是以新证据证明的事实，而新证据应该是在裁定或者决定之后新发现的证据，或者确实是在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。如果将本可以在以前的行政程序中提交的证据作为新证据接受，就会使法律对启动行政程序事由的限制形同虚设，不利于形成稳定的法律秩序。强生公司在本次评审申请中提交的证明争议商标申请日之前其引证商标驰名的证据，均不属于法律意义上的新证据。行政裁定作出之后法律发生了修改，也不能成为新的理由。

11.商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力

在前述“采乐”商标行政案中，最高人民法院还阐明了商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力问题。在该案的裁决中，最高人民法院基于信赖保护原则认为，2001年修改后的商标法对于该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议不具有追溯力。

最高人民法院在再审判决中指出，涉案商标争议在商标法（2001年修正）施行前已经有过终局裁定，不属于《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条规定的情形，不应适用该司法解释的规定。由于修改前的商标法对商标评审采取行政终局制度，对于当时已有终局裁决的争议事项，只能尊重和维护当时的法律制度，不能再以修改后的法律有新规定为理由对已决事项重新启动程序。在行政终局制度下，终局裁定形成了稳定的秩序并产生信赖利益。圣芳公司在终局裁定后对商标进行的大规模使用和宣传以及因此建立的商业信誉，应该受到法律保护。商标评审委员会及原审法院以强生公司引用了修改后的商标法为由，认定其提出本次评审申请有新的理由，并以修改后的商标法第十三条第二款的规定为依据撤销争议商标，属于适用法律错误。

12.判断商标近似时对特定历史因素的考虑

商标近似，是指两商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在特定的联系。判断时，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对，而且应当考虑在先注册商标的显著性和知名度。

在申请再审人侯勇与被申请人哈尔滨秋林集团股份有限公司（以下简称秋林集团公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案〔（2009）知行字第15号〕中，最高人民法院进一步指出，适用上述方法判断商标近似时，还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素，考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。

该案的基本案情是：1900年，俄国人伊万·雅阔列维奇·秋林（又简称为伊·雅·秋林）在哈尔滨成立商贸机构，名为“秋林洋行”。1953年，秋林洋行被我国政府接收，其下属公司均更改了字号，1984年恢复使用“秋林”字号。秋林食品厂（后更名为秋林食品公司）和秋林糖果厂（后更名为秋林糖果公司）均为秋林集团公司的关联企业。秋林食品厂主要生产面包、糕点、果酒等食品。1997年秋林糖果厂开始恢复生产历史上具有较高知名度的秋林红肠，由秋林集团公司和秋林食品公司经销。经过几年的经营，秋林红肠成为哈尔滨市的特产之一，在相关公众中具有一定知名度。秋林糖果公司于1999年4月21日获准注册第1266601号“秋林及图”引证商标，核定使用商品为第29类香肠等。2003年7月1日，秋林食品公司的法定代表人侯勇向中国商标局提出第3612653号“伊雅秋林”商标注册申请，经商标局审查后予以初步审定。在异议期内，秋林集团公司以第1266601号“秋林及图”为引证商标，向商标局提出异议申请。商标局认定被异议商标与引证商标未构成近似商标，被异议商标应予以注册。秋林集团公司不服向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经过审理作出第4378号裁定，准予被异议商标注册。秋林集团公司不服，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，引证商标文字部分“秋林”为其显著部分，该部分对于消费者而言起到主要认知作用。被异议商标“伊雅秋林”中完全包含了引证商标中起重要识别作用的文字部分“秋林”，被异议商标“伊雅秋林”如果注册在肉罐头、香肠、风肠、猪肉食品、肉等与引证商标核定使用商品相类似的商品上，会造成消费者对于商品来源的混淆，不应准许被异议商标在上述商品上的注册。故判决撤销第4378号裁定，责令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。侯勇不服，提出上诉。北京市高级人民法院经过审理维持一审判决。侯勇不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年12月15日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，本案中在先注册的引证商标为文字图形组合商标，由文字“秋林”和其他图形组合而成。对于相关公众而言，引证商标中的“秋林”文字部分具有天然的呼叫和认知优势。此外，本案中引证商标的权利人为秋林糖果公司，其字号为“秋林”，通过秋林糖果公司对引证商标的使用，引证商标在黑龙江省尤其是哈尔滨市等区域范围内已经拥有一定的市场知名度，为相关公众知悉，相关公众也已经习惯将其认知为“秋林”商标。被异议商标为“伊雅秋林”文字商标，其完全包含了引证商标中起重要识别作用的文字“秋林”。以相关公众的一般注意力为标准，结合考虑被异议商标由秋林食品公司授权侯勇以个人名义申请注册，该公司与引证商标所有人秋林糖果公司均为原秋林公司的下属企业，且均处在同一地域，如果被异议商标注册并使用在香肠等与引证商标核定使用商品相类似的商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。因此，被异议商标和引证商标构成近似商标。“秋林”品牌的形成具有历史过程，秋林食品公司在其中也起到重要的作用。但是，根据查明的事实，侯勇所在的秋林食品公司长期生产的是面包、果酒等产品，而被异议商标和引证商标涉及的是第29类香肠等。在被异议商标申请注册之前，秋林食品公司从未生产过红肠等相关商品。相反，秋林糖果公司于1997年恢复生产红肠等产品，并恢复使用“秋林”商标。通过使用，“秋林”商标已经具有较高的知名度，该商誉应当归于秋林糖果公司。侯勇关于秋林食品公司传承“秋林食品”的传统因而有权注册和使用被异议商标的主张不能成立。

13.商标授权确权案件中在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标时商标近似的判断

在商标授权确权案件中，判断争议商标与引证商标是否近似时，如果在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标，应当分别单独考虑还是综合考虑上述两个因素，有关法院对此存在一些不同的认识。

在申诉人德士活有限公司（以下简称德士活公司）与被申诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会、广东苹果实业有限公司（以下简称广东苹果公司）商标行政纠纷案〔（2009）行提字第3号〕中，最高人民法院指出，当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对，还应该考虑驰名商标保护的因素。该判决明确并统一了对上述问题的认识。

该案的基本案情是：德士活公司于1981年7月15日经中国商标局核准注册了第148002号“萍果牌”商标，核定使用商品为第25类服装。1994年4月20日，该公司申请注册第813677号“texwood及苹果图”商标并于1996年2月7日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋、靴、帽等。该公司还于1994年4月20日申请、1996年1月7日被核准注册了第805564号“texwood及苹果图”商标（引证商标一），核定使用的商品为第14类钟表、钟表盒、袖扣、领带夹等；1996年1月11日申请、1997年6月21日被核准注册了第1032836号“苹果图形”商标（引证商标二），核定使用商品为第14类中的珠宝、钟表计时器及其零部件、钟表盒、袖扣、领带夹等。广东苹果公司（原名增城市苹果皮具有限公司）于1998年6月22日申请、2000年1月21日被核准注册了第1355455号“苹果图形”商标（简称争议商标），核定使用商品为第14类钟、表、手表带、表盒等。2000年10月23日，德士活公司请求商标评审委员会撤销争议商标，理由为争议商标与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，并恶意抄袭摹仿其在牛仔服装商品上的两个驰名商标。商标评审委员会于2004年10月10日作出商评字〔2004〕第5456号裁定，认定德士活公司的“萍果牌”和“texwood及苹果图”在牛仔服装商品上已成为驰名商标。争议商标与引证商标一、二均指定使用于钟、表及零部件等商品，争议商标与该两个引证商标外形近似，且指定使用于相同或类似商品，易使消费者混淆误认，均构成近似。遂裁定撤销争议商标注册。广东苹果公司不服该裁定提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，德士活公司在牛仔服装上注册的“萍果牌”和“texwood及苹果图”商标在争议商标申请注册之前已经成为驰名商标，但商标评审委员会第5456号裁定撤销争议商标的理由与该两商标是否驰名没有关系；引证商标一与争议商标不构成近似商标，引证商标二与争议商标构成类似商品上的近似商标，遂判决维持商标评审委员会第5456号裁定。广东苹果公司不服提起上诉。北京市高级人民法院二审查明，商标评审委员会在2000年11月作出的〔2000〕第2529号终局裁定和2001年7月作出的〔2001〕第2510号终局裁定中认定，广东苹果公司与本案争议商标图形相同的其他争议商标，与德士活公司在本案中的引证商标图形相同的其他引证商标，未构成近似。二审法院认为，鉴于商标评审委员会在其作出的上述终局裁定中认定与本案引证商标二和争议商标各自相同的图形不构成近似，为了保证执法标准的严肃和统一，应该认定引证商标二与争议商标不构成近似，争议商标应予维持。二审法院判决撤销一审判决及商标评审委员会裁定，对广东苹果公司的争议商标予以维持。德士活公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2008年12月23日裁定提审本案，并于2009年11月11日作出再审判决，撤销二审判决，维持一审判决及商标评审委员会第5456号裁定。

最高人民法院再审审理认为，尽管商标评审委员会在本案中由于已经认定争议商标与引证商标一、二构成相同类似商品上的近似商标，应予撤销，因而没有必要再适用商标法第十三条第二款关于对驰名商标跨类保护的规定撤销争议商标，但这并不等于否定了德士活公司关于争议商标构成对其两个驰名商标的复制、摹仿的撤销理由。第25类服装与第14类钟、表、手表带、表盒，在销售渠道和消费群体等方面存在一定的关联性，不属于没有联系或联系很弱的非类似商品。在德士活公司同时拥有非类似商品上已注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与权利人在类似商品上在先注册的商标进行比对，还应该考虑驰名商标跨类保护的因素，而不应该出现在权利人除了拥有驰名商标外，还拥有在相同或类似商品上在先注册商标的情况下，其所得到的保护反而弱于仅有在非类似商品上的驰名商标的情况。商标评审委员会裁定及一审判决认定争议商标与引证商标二已构成类似商品上的近似商标，争议商标应予撤销的结论正确，应予维持。

14.判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限

商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在申请再审人西南药业股份有限公司（以下简称西南药业公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、被申请人拜耳消费者护理股份有限公司（以下简称拜耳公司）商标行政纠纷案〔（2009）行提字第1号〕中，最高人民法院明确指出，人民法院依据商标法第三十一条审查判断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。

该案的基本案情是：1987年11月12日，西南药业公司与罗须公司签订合作生产协议，约定罗须公司给予西南药业公司以〈SARIDON〉“散利痛”中国市场商标名的使用权，由西南药业公司用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药。“散利痛”1988年被列入四川省药品标准，1995年被列为上海市药品标准。2001年9月20日，国家药品监督管理局发布的2001国药标字XG-013号国家标准颁布件规定，自2001年10月31日起，“复方对乙酰氨基酚片（Ⅱ）”的地方标准同时停止使用，该品种原药品名称“散利痛片”作为曾用名称过渡。1992年3月17日，西南药业公司申请注册“散列通”商标，1993年2月28日该商标获得注册。1999年7月30日，罗须公司以该商标的注册侵犯其在先权利为由，对“散列通”商标提出撤销申请。商标评审委员会认为，“散列通”与“散利痛”文字构成存在明显区别，其文字含义及功效作用亦有明显区别，普通消费者一般不会将其识别为同一商标。罗须公司关于“散列通”会被消费者误认为“Saridon”的对应中文从而与“散利痛”发生混淆缺乏足够的事实依据，不能认定西南药业公司的注册行为违反了诚实信用原则。商标评审委员会于2005年4月26日作出商评字〔2005〕第0675号裁定，维持“散列通”商标的注册。罗须公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，“散利痛”商标当时虽然没有在我国注册，但作为其英文注册商标Saridon的中文译名，却由罗须公司独创并长期使用，属于罗须公司已经使用并有一定影响的商标。“散列通”与“散利痛”标注的商品相同，均用于西药，两标识的文字组合顺序与形式相同，应认定构成近似商标。西南药业公司在明知“散利痛”商标属于罗须公司使用在先且有一定影响的情况下，注册与“散利痛”商标相近似的“散列通”商标，违背了商标法第三十一条之规定，同时违背了诚实信用原则，属于商标法第四十一条中规定的“以不正当手段取得注册的”行为。故判决撤销商标评审委员会的第0675号裁定。西南药业公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认为，本案争议商标“散列通”与“散利痛”构成近似商标；西南药业公司曾与罗须公司签订合作生产协议，并依据该协议于1987年至1992年使用“散利痛”作为商标或药品的商品名称；西南药业公司在明知“散利痛”标识归属的情况下，于双方所签合同期满后，将与“散利痛”标识相近似的“散列通”申请注册为商标，违反了诚实信用原则，已经构成注册不当行为。遂判决驳回上诉，维持一审判决。西南药业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年1月14日裁定提审本案，并于2009年5月25日作出再审判决，撤销一、二审判决，维持商标评审委员会的第0675号裁定。

最高人民法院审查认为，在2001年10月31日散利痛地方标准被修改之前，“散利痛”是一种以乙酰氨基酚为主，辅加咖啡因和异丙安替比林的解热、镇痛药的法定通用名称。由于我国商标法和药品管理法均禁止在药品上使用未注册商标，西南药业公司申请注册“散列通”商标及该商标被核准注册之时，“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注册商标。罗须公司在与西南药业公司合作期间，在合作生产的“散利痛片”上对“散利痛”的使用，是根据药品管理法及药品说明书和标签管理等相关规定，对药品通用名称的标注，不能认定其为对未注册商标的使用。最高人民法院在该判决中进而认为，鉴于在西南药业公司提出“散列通”商标申请注册时，“散利痛”并非未注册商标，因此其不构成罗须公司提出争议的权利基础。虽然商标评审委员会第0675号裁定关于“散利痛”是罗须公司的未注册商标事实认定错误，但其关于维持“散列通”商标注册的结论正确，应予维持。

15.曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围

根据商标法第十四条的规定，对商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围应当作为认定该商标是否驰名时考虑的因素之一。司法实践中，对注册商标被列入国家药品标准的期间的商标使用行为是否影响对该注册商标知名度的判断有不同的认识。

在申请再审人江西巨元医药生物工程有限公司（以下简称巨元公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人杭州民生药业有限公司（以下简称民生公司）商标行政纠纷案〔（2009）知行字第12号〕中，最高人民法院认为，在特定历史条件下，有些药品名称曾被列入国家药品标准，在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后，如果该名称事实上尚未构成通用名称，仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此，考虑该注册商标的知名度时，可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。

该案的基本案情是：杭州民生药厂系民生公司前身，于1987年1月20日向商标局申请了第297849号“21金维他”文字商标，并于1987年8月30日被核准注册，使用商品为第5类西药。民生公司的“21金维他”产品于1989、1997年分别被评为杭州市、浙江省著名商标，1998年被评为杭州市、浙江省名牌产品。1997年至2000年民生公司对其“21金维他”商标进行了大量广告宣传，宣传媒体包括电视广告、广播广告、户外广告等，范围覆盖全国。南昌汇日保健制剂有限公司系巨元公司前身，于2000年12月21日向中国商标局申请了第1687032号“21金维他及图形”组合商标，并于2001年12月21日被核准注册，使用商品为第30类非医用营养液等。2002年8月8日民生公司请求商标评审委员会撤销第1687032号注册商标。商标评审委员会于2004年6月30日作出〔2004〕第3021号裁定，认定民生公司的第279849号引证商标已构成驰名商标，应予跨类保护，撤销巨元公司的第1687032号商标。巨元公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院于2004年12月23日作出〔2004〕一中行初字第727号行政判决，撤销商标评审委员会〔2004〕第3021号裁定。民生公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2005年12月1日作出〔2005〕高行终字第122号行政判决，撤销第727号一审行政判决及商标评审委员会〔2004〕第3021号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会于2006年5月10日作出〔2004〕重第32号裁定，撤销巨元公司的第1687032号注册商标。巨元公司不服该裁定，再次提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理判决维持了商标评审委员会〔2004〕重第32号裁定。巨元公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院经审理判决维持一审判决，驳回巨元公司的上诉。巨元公司不服该判决，以1984年至2000年7月1日期间民生公司的21金维他是商品通用名称，不能作为商标使用，原审判决认定民生公司引证商标为驰名商标属于认定事实错误等理由，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2009年10月27日裁定驳回巨元公司的申诉。

最高人民法院审查认为，在1984年至2000年7月1日期间，“21金维他”因列入国家药品标准而成为法定的通用名称，但在该引证商标未经法定程序撤销之前，民生公司对引证商标依法享有注册商标专用权，有权在核定使用的商品上使用该引证商标。综合考虑民生公司的该引证商标宣传及使用的持续时间、地理范围以及受保护记录等因素，该引证商标在本案争议商标申请注册时已达到驰名程度。2000国药标字XG-005号多维元素片（21）国家药品标准自2000年7月1日实施后，“21金维他”是商品通用名称还是注册商标的历史问题已经得到解决，现有证据不能证明“21金维他”已经成为多维元素片的通用名称。

16.认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑

商标法第十四条规定，认定商标是否驰名应当考虑该商标的宣传和使用情况。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，商标使用的时间、范围、方式等也包括其核准注册前持续使用的情形。

在申请再审人北京中铁快运有限公司（以下简称北京中铁公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人中铁快运股份有限公司（以下简称中铁股份公司）商标行政纠纷案〔（2009）知行字第1号〕中，最高人民法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。

该案的基本案情是：北京中铁公司于1997年8月28日提出争议商标“中铁”商标注册申请，并于1998年9月21日被核准注册，核定服务项目为第39类。北京中铁外服快运公司于1995年2月20日提出引证商标“CRE中铁快运”（“快运”不在专用范围内）商标注册申请，并于1997年1月14日被核准注册，核定服务项目为第39类传递服务（信息或商品）、包裹投递。1997年，中国铁路对外服务公司和北京中铁外服快运公司共同设立中铁快运有限公司后，该引证商标被核准转让给中铁快运有限公司（后更名为中铁股份公司）。2003年9月12日，中铁股份公司以争议商标的注册违反商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定为由申请撤销争议商标的注册。2005年6月23日，商标评审委员会作出商评字〔2005〕第1804号裁定，认定引证商标为驰名商标，争议商标的注册属于违反商标法第十三条第二款的规定而应予撤销的情况，裁定撤销争议商标注册。北京中铁公司不服该裁定，起诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院于2005年12月23日作出（2005）一中行初字第842号行政判决，判决撤销〔2005〕第1804号裁定。商标评审委员会及中铁股份公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院于2006年7月21日作出（2006）高行终字第261号行政判决，驳回上诉，维持原审判决。商标评审委员会另行组成合议组，于2007年6月6日作出商评字〔2005〕重审第60号裁定。该裁定认定，中铁股份公司在规定的期限内提交的有效证据不足以证明中铁股份公司的引证商标在争议商标申请注册时已为驰名商标，故对北京中铁公司的争议商标予以维持。中铁股份公司不服该裁定，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决维持商标评审委员会〔2005〕第1804号重审第60号裁定。中铁股份公司不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认为，引证商标在争议商标申请注册前已经成为中国相关公众广为知晓的驰名商标，遂判决撤销一审判决和商标评审委员会商评字〔2005〕第1804号重审第60号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。北京中铁公司不服该判决，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2009年9月21日裁定驳回其申诉。

最高人民法院审查认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，也应考虑商标注册前持续使用的情况。根据查明的事实，中铁股份公司为铁道部直属企业，其前身中铁快运有限公司及中铁快运有限公司的母公司中国铁路对外服务公司，根据铁道部的有关规定专营中国铁路包裹快运业务。该业务自1993年开始在北京、上海、天津、广州、深圳、沈阳和郑州七个城市试办，1997年正式在全国办理。在此期间，中铁快运有限公司及其母公司中国铁路对外服务公司及该公司各分公司对引证商标进行了广泛的使用、宣传，在北京中铁公司申请注册争议商标之前，引证商标已经为相关公众广为知晓，应认定为驰名商标。

（二）商标民事案件审判

17.判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；在认定商标近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在申请再审人云南城投置业股份有限公司（以下简称云南城投公司）与被申请人山东泰和世纪投资有限公司（以下简称泰和投资公司）、济南红河饮料制剂经营部（以下简称济南红河经营部）侵犯商标专用权纠纷案〔（2008）民提字第52号，以下简称“红河”商标侵权案〕中，最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在，判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。

“红河”商标侵权案的基本案情是：案外人大兴安岭北奇神保健品有限公司1997年6月7日经核准注册了“红河”文字商标，核准使用商品为啤酒、饮料制剂。2000年11月28日，中国商标局核准该商标转让给济南红河经营部。济南红河经营部成立于2000年11月14日，注册资金为2万元，登记经营范围为啤酒、饮料批发零售，啤酒花销售，啤酒饮料添加剂的开发销售。泰和投资公司成立于2001年4月20日，注册资本500万元，经营范围为高新技术、环境保护投资，常温保存酒水、饮料的销售等。济南红河经营部许可泰和投资公司在全国独家使用“红河”商标，2002年8月商标局对该商标使用许可合同予以备案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省红河饮料厂，1992年5月更名为开远光明啤酒厂，经行政机关批准改制后设立云南光明股份有限公司，1998年10月23日该公司更名为云南红河光明股份有限公司（以下简称为云南红河公司）。1999年该公司通过上海证券交易所公开发行股票并上市，企业类型变更为上市公司。云南红河公司在2001年以前将“红河”作为其啤酒的商品名称及未注册商标使用，在2002年以后将“红河红”作为啤酒的商品名和未注册商标使用。2001年7月24日，该公司向商标局申请注册“红河红”商标，商标局对该商标予以初步审定公告后，泰和投资公司在异议期内向商标局提出了异议。2007年10月云南红河公司进行重大资产重组，更名为云南城投公司。2004年3月，泰和投资公司在广东省佛山市禅城区一家便利店公证购买了云南红河公司生产的“红河红”啤酒，随即与济南红河经营部共同向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令云南红河公司停止侵犯其“红河”商标专用权的行为并赔偿经济损失1000万元。一审法院认为，云南红河公司在其产品及宣传广告上突出使用的“红河红”文字与济南红河经营部的“红河”商标构成近似商标，足以误导公众，使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了原告的商标专用权。云南红河公司销售部内悬挂的一条广告挂旗上印有啤酒一瓶及“红河啤酒”四个红字，该行为也属于商标侵权行为。基于现有证据可以认定云南红河公司侵权期间至少为两年，根据云南红河公司公布的年度报告计算，侵权期间“红河红”啤酒产品的毛利为2200余万元，原告主张的赔偿额处于合理范围之内。一审法院遂判决云南红河公司停止侵权，向两原告支付赔偿金1000万元。云南红河公司向广东省高级人民法院提起上诉后，二审法院判决维持一审判决。云南城投公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2008年10月21日裁定提审本案。在本案再审审查及再审程序中，最高人民法院要求两被申请人提交其真实使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据，但两被申请人一直没有提交。最高人民法院认为“红河红”与“红河”不构成商标侵权意义上的近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权，因此于2009年4月8日判决撤销原审判决，依法改判驳回泰和投资公司和济南红河经营部的全部诉讼请求。

最高人民法院再审审理认为，判断是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。本案被申请人的注册商标文字“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，作为商标其固有的显著性不强，且没有证据证明该商标因实际使用获得较强的显著性。由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认。从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标的情况来看，云南红河公司主观上也不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。综合考虑上述因素，应该认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的商标专用权。

18.判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑

在申请再审人泸州千年酒业有限公司（以下简称千年酒业公司）、四川诸葛酿酒有限公司（以下简称诸葛酿酒公司）、四川诸葛亮酒业有限公司（以下简称诸葛亮酒业公司）与被申请人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称江口醇集团）及原审被告周文、言德权侵犯商标专用权纠纷案〔（2007）民三监字第37-1号〕中，最高人民法院在认定商标是否近似时，考虑了商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。

该案的基本案情是：千年酒业公司1999年11月12日登记成立，并于2002年6月受让“诸葛亮”注册商标。“诸葛亮”商标为字体从左到右横列的普通黑体字的文字商标，核定使用商品为第33类酒精饮料（啤酒除外）、米酒、酒（饮料）、黄酒、葡萄酒、食用酒精、开胃酒、白兰地、烧酒、果酒（含酒精）。2002年10月28日，千年酒业公司开始使用该商标，并于2003年6月15日与诸葛亮酒业公司签订商标使用许可合同，许可诸葛亮酒业公司使用“诸葛亮”商标（工商登记资料反映，诸葛亮酒业公司于2003年9月28日登记成立）。2003年8月1日，诸葛酿酒公司登记成立，正式生产诸葛酿酒。2003年11月20日，千年酒业公司与诸葛酿酒公司签订商标使用许可合同，许可诸葛酿酒公司使用“诸葛亮”商标。1999年4月25日，江口醇集团（原名四川省平昌县酒厂）与案外人签订了《产品开发协议书》，决定共同开发“诸葛酿”酒，并在产品上使用“诸葛酿”标识。1999年6月5日，江口醇集团正式生产“诸葛酿”酒，随后在广东市场上销售。2002年至2004年，江口醇集团生产的诸葛酿酒主要在广东、四川、湖南等地销售，销售量较好，该酒在我国南方局部地区具有一定的影响力和知名度。江口醇集团在商品上作为商品名称使用的“诸葛酿”为文字组合，“诸葛酿”三个字为采用古印体为主，融合魏体和隶书特点的字体，在字体周边外框加上印章轮廓的式样。2004年9月24日，千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司向湖南省长沙市中级人民法院起诉江口醇集团等被告，要求判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿损失。江口醇集团以“诸葛亮”商标的使用侵犯其“诸葛酿”知名商品特有名称构成不正当竞争为由提起反诉。一审法院认为，“诸葛酿酒”具有知名商品的特有名称权，而“诸葛亮”本身是一个历史名人，不具有独创性，其作为商标的显著性要弱一些。一般公众只要施以一般注意力，就不易对被告的“诸葛酿酒”产品与原告的“诸葛亮”注册商标商品误认为系原告所生产和销售，不会对商品的来源产生混淆和误认。江口醇集团使用“诸葛酿酒”不构成侵犯千年酒业公司等三公司“诸葛亮”注册商标专用权。千年酒业公司等三公司正当、合法使用“诸葛亮”注册商标的行为，不构成对江口醇集团“诸葛酿酒”特有名称的侵害，不构成不正当竞争行为。故判决驳回双方当事人各自的诉讼请求。千年酒业公司、诸葛亮酒业公司、诸葛酿酒公司、江口醇集团不服一审判决提起上诉。湖南省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持一审判决。千年酒业公司、诸葛酿酒公司、诸葛亮酒业公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年1月16日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，认定“诸葛酿”是否与“诸葛亮”注册商标构成侵犯注册商标专用权意义上的近似，需要综合相关因素进行认定。首先，从二者的音、形、义上进行比较。“诸葛亮”与“诸葛酿”在读音和文字构成上确有相近之处。但在字形上，“诸葛亮”注册商标为字体从左到右横向排列的普通黑体字的文字商标；作为商品名称使用的“诸葛酿”三个文字为从上到下的排列方式，字体采用古印体为主，融合魏体和隶书特点，在字体周边外框加上印章轮廓，在具体的使用方式上与“诸葛亮”商标存在较为显著的不同。在文字的含义上，“诸葛亮”既是一位著名历史人物，又具有足智多谋的特定含义；“诸葛酿”非单独词汇，是由“诸葛”和“酿”结合而成，用以指代酒的名称，其整体含义与“诸葛亮”不同。就本案而言，由于“诸葛亮”所固有的独特含义，使得二者含义的不同在分析比较“诸葛亮”注册商标和“诸葛酿”商品名称的近似性时具有重要意义，这种含义上的差别，使相关公众较易于将二者区别开来。其次，需要考虑“诸葛亮”注册商标的显著性及二者的实际使用情况。“诸葛亮”因其固有的独特含义，在酒类商品上作为注册商标使用时，除经使用而产生了较强显著性以外，一般情况下其显著性较弱。在千年酒业公司受让前，“诸葛亮”注册商标尚未实际使用和具有知名度。千年酒业公司等也未提供证据证明“诸葛亮”注册商标经使用后取得了较强的显著性。在此种情况下，“诸葛亮”注册商标对相近似标识的排斥力较弱。虽然“诸葛酿”商品名称与其在读音和文字构成上的近似，但不足以认定构成侵犯注册商标专用权意义上的近似。而且，在“诸葛亮”商标申请注册前，江口醇集团已将“诸葛酿”作为商品名称在先使用，不具有攀附“诸葛亮”注册商标的恶意。在“诸葛亮”商标核准注册前，“诸葛酿”酒已初具规模，在广东省、四川省、湖南省等地享有较高的知名度，为相关公众所知晓，具有一定的知名度和显著性，经使用获得了独立的区别商品来源的作用。结合上述“诸葛酿”商品名称字体特点和具体使用方式，以及“诸葛亮”注册商标的显著性较弱，相关公众施以一般的注意力，不会导致混淆和误认。

19.商标侵权意义上的商标使用的含义

商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。但是，侵犯商标专用权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。

在申请再审人辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司与被申请人江苏联环药业股份有限公司（以下简称联环公司）、原审被告广州威尔曼药业有限公司（以下简称威尔曼公司）等侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民申字第268号〕

中，最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。

该案的基本案情是：2003年5月28日，辉瑞产品公司向中国商标局申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标经核准获得注册，核定使用商品为第5类医药制剂等。2005年3月10日，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用该立体商标。1998年6月2日，威尔曼公司向商标局申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药。2002年该商标经商标局初步审定公告。2004年4月，该商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2005年1月5日，广州威尔曼新药开发中心有限公司与联环公司签订商标使用许可合同，许可联环公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标。联环公司生产的甲磺酸酚妥拉明分散片使用包装盒包装，盒内药片的包装为不透明材料，其上印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。2005年10月11日，辉瑞产品公司、辉瑞制药公司以前述行为侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，请求判令新概念公司立即停止销售，联环公司和威尔曼公司立即停止制造和销售侵权商品的行为以及制造涉案商标标识的行为并承担其他民事责任。北京市第一中级人民法院一审认定联环公司、新概念公司的行为构成侵犯辉瑞产品公司商标专用权，并判决两公司承担侵权责任。联环公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，涉案被控侵权药品虽然与涉案立体商标构成近似，但消费者在购买该药品时并不会与涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与二原告存在某种联系进而产生误认，联环公司等的涉案行为并未构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害，也未损害辉瑞制药公司的利益。遂判决撤销一审判决、驳回二原告的诉讼请求。二原告不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年6月24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，本案中虽然联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似，消费者在购买该药品时也不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。

20.判断商标正当使用时对历史因素的考虑

商标正当使用不仅是对商标权排斥范围的限制，也是正确划定商标权的权利边界和维护正当的公众利益的关键所在。2009年，最高人民法院在个案裁决中进一步发展了判断商标正当使用应考虑的因素，并细化了商标正当使用行为的判断标准。

在申请再审人狗不理集团有限公司（以下简称狗不理集团）与被申请人济南市大观园商场天丰园饭店（以下简称天丰园饭店）侵犯商标专用权纠纷案〔（2008）民三监字第10-1号〕中，最高人民法院认为，判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素；同时应根据公平原则，对使用行为作出必要和适当的限制。

该案的基本案情是：狗不理集团的前身于1994年10月7日注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，该商标被认定为驰名商标。天丰园饭店开业日期为1973年，主营猪肉灌汤蒸包，并于1986年9月、11月增加“狗不理”猪肉灌汤包等经营项目。自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包。2005年4月，天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，被认定为“济南名优（风味）小吃”。同年，“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。1990年8月出版的《济南老字号》一书记载济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包，还曾在一楼楼道口悬挂“狗不理”黑色牌匾三个字。2006年10月16日，狗不理集团提起诉讼，认为天丰园饭店的行为侵犯其“狗不理”注册商标专用权，请求判令天丰园饭店停止侵权，消除影响并赔偿损失。山东省济南市中级人民法院一审认为，天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久，其未超出原有地域和服务项目，也未使用狗不理集团对于“狗不理”商标的特定书写方式，其使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯“狗不理”服务商标专用权，遂判决驳回狗不理集团的诉讼请求。狗不理集团提起上诉。山东省高级人民法院二审认为，天丰园饭店使用“狗不理”文字作为其提供的一种菜品的名称，并在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。天丰园饭店提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在狗不理集团商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，没有违背市场公认的商业道德，也不存在搭车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意，属于在先使用。但天丰园饭店将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用的行为，容易使消费者混淆。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。遂判决撤销一审判决，判令天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其他广告形式中使用“狗不理”三字进行宣传；驳回狗不理集团的其他诉讼请求。狗不理集团不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年2月5日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，考虑在狗不理集团公司注册“狗不理”服务商标之前，天丰园饭店持续使用“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称的历史因素，天丰园饭店仍可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称，但根据公平原则，天丰园饭店不得作其他扩张性使用。

21.对描述性商标的正当使用的判断

描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权利范围就受到较大的限制。根据商标法实施条例第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

在申请再审人漳州市宏宁家化有限公司（以下简称宏宁公司）与被申请人漳州片仔癀药业股份有限公司（以下简称片仔癀公司）侵犯商标专用权纠纷案〔（2009）民申字第1310号〕中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。

该案的基本案情是：片仔癀公司拥有在第3类牙膏、化妆品及第5类药品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注册商标。1999年，使用在药品商品上的“片仔癀PIEN TZE HUANG”商标被认定为驰名商标。宏宁公司生产、销售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”“片仔癀特效牙膏”等27种化妆品及日化用品，均将“片仔癀”作为其产品名称组成部分，并在包装装潢上突出使用“片仔癀”“PIEN TZE HUANG”，且其字体与片仔癀公司的注册商标基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起诉，请求判令宏宁公司立即停止侵权行为、公开赔礼道歉并赔偿损失。福建省漳州市中级人民法院一审认为，宏宁公司的行为侵犯了片仔癀公司的注册商标专用权。上诉后，福建省高级人民法院维持一审判决。宏宁公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年10月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。宏宁公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢的显著位置突出标明“片仔癀”“PIEN TZE HUANG”字样，该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在片仔癀公司注册商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生对商品来源的混淆。宏宁公司关于其属于正当使用的主张不能成立。

22.标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响

对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定方式的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。

在申请再审人辉瑞有限公司（以下简称辉瑞公司）、辉瑞制药有限公司（以下简称辉瑞制药公司）与被申请人上海东方制药有限公司（以下简称东方公司）破产清算组、原审被告北京健康新概念大药房有限公司（以下简称新概念公司）、广州威尔曼药业有限公司（以下简称威尔曼公司）不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权纠纷案〔（2009）民申字第313号〕中，最高人民法院认为，在申请再审人明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标，更不能认定其构成未注册驰名商标。

该案的基本案情是：1997年11月28日，辉瑞公司的第1130739号“VIAGRA”文字商标在中国获得注册。2001年1月28日，该商标经核准转让给辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.）。1998年9月29日，《健康报》报道伟哥（Viagra）是枸橼酸西地非尔的商品名，1998年10月16日至2003年9月28日，《海口晚报》等二十几家报刊的26份报道摘录中多将“Viagra”称为“伟哥”，将“伟哥”（VIAGRA）的生产者称为辉瑞公司或辉瑞制药厂，报道的主要内容为媒体对“Viagra”的药效、销售情况、副作用的介绍以及评论。《新时代汉英大词典》2000年版第1601页和2002年版第1232页对“伟哥”词条的解释为：伟哥，也称“威尔刚”Viagra、“万艾可”Viagra，用于治疗男性功能障碍的美国药品商标。2001年1月28日，辉瑞公司将“VIAGRA”文字商标转让给辉瑞产品有限公司。2005年3月17日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司经公证购买了“伟哥”药品4盒。该“伟哥”产品系东方公司生产，新概念公司销售。东方公司系经威尔曼公司授权使用“伟哥”商标。2005年10月11日，辉瑞公司、辉瑞制药公司以不正当竞争及侵犯未注册驰名商标权为由，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。一审庭审中，二原告承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。北京市第一中级人民法院一审认为，二原告无法证明“伟哥”为其未注册驰名商标，对该商标不享有商标法规定的合法权益，故判决驳回其全部诉讼请求。二原告不服，提出上诉。北京市高级人民法院二审认同一审的判决理由，维持了一审判决。辉瑞公司、辉瑞制药公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年6月24日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，由于辉瑞公司已于2001年1月28日将“VIAGRA”文字商标转让给辉瑞产品有限公司，在本案一审起诉时及整个诉讼过程中，辉瑞公司均不是“VIAGRA”文字商标的商标权人，因此辉瑞公司对“VIAGRA”文字商标以及其所主张的“VIAGRA”文字商标的中文翻译“伟哥”不享有任何权益。尽管多家媒体在相关报道中将“伟哥”与“Viagra”相对应，但上述报道均系媒体所为而并非辉瑞公司和辉瑞制药公司对自己商标的宣传，且辉瑞制药公司也明确声明“万艾可”为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标，因此，不能认定媒体将“Viagra”称为“伟哥”反映了辉瑞公司和辉瑞制药公司当时将“伟哥”作为商标使用的真实意思。现有证据不足以证明“伟哥”为未注册商标，也无法证明其为未注册驰名商标。