四、竞争案件审判

23.经营者的非法经营行为与应承担民事责任的不正当竞争行为的关系

如果经营者的经营行为违反行政许可法律、法规的相关规定，则构成非法经营行为。非法经营行为与民事侵权行为包括反不正当竞争法规定的不正当竞争行为存在一定的交叉，但并非所有的非法经营行为都构成民事侵权或者构成应承担民事责任的不正当竞争行为。

在上诉人北京黄金假日旅行社有限公司（以下简称黄金假日公司）与被上诉人携程计算机技术（上海）有限公司（以下简称携程计算机公司）、上海携程商务有限公司（以下简称携程商务公司）、河北康辉国际航空服务有限公司（以下简称康辉服务公司）、北京携程国际旅行社有限公司（以下简称北京携程公司）虚假宣传纠纷判决上诉案〔（2007）民三终字第2号〕（以下简称“携程”判决案）中，最高人民法院明确了非法经营行为与民事侵权行为以及反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的关系。同时，通过该案的裁决，最高人民法院确认了携程计算机公司和携程商务公司通过“携程旅行网”提供机票预订服务这一新型经营模式的合法性，既保护了商业模式创新，也激励了市场竞争。

该案的基本案情是：2006年7-9月，黄金假日公司通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等起诉称：携程计算机公司和携程商务公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格却通过“携程旅行网”实际从事了机票销售代理业务，该行为属于非法经营行为，也构成虚假宣传；康辉服务公司虽然取得了《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》，但其在河北省石家庄地区为携程计算机公司提供机票出票及送票服务，是非法转让行政许可，并帮助进行非法经营和虚假宣传；携程计算机公司和携程商务公司的国内机票销售是由北京携程公司进行收款，北京携程公司亦系帮助进行非法经营。故请求判令携程计算机公司和携程商务公司停止虚假宣传行为；携程计算机公司停止通过“携程旅行网（www.ctrip.com）”进行的各类经营活动；赔偿因不正当竞争行为给原告造成的损失。河北省高级人民法院一审认为，被诉行为不构成虚假宣传，遂以（2006）冀民三初字第3-2号判决驳回本案所审理部分内容的诉讼请求。黄金假日公司上诉后，最高人民法院于2009年10月22日判决驳回上诉，维持原判。对于黄金假日公司所诉其他行为，因涉及重复诉讼问题，河北省高级人民法院另行以（2006）冀民三初字第3-1号裁定驳回起诉。该案黄金假日公司亦提出上诉，最高人民法院于同日裁定驳回上诉，维持原裁定（见后述“携程”裁定案）。

最高人民法院审理认为，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准，而不能将提供与机票销售相关的预订、送票和收款等业务的经营者也视为原《民用航空运输销售代理业管理规定》（即民航37号令）规定的销售代理人。本案当事人所争议的“预订”是否是“销售”的一个环节、“机票预订”及“送票”是否也是“机票销售”、是否因可能直接收取旅客机票款而构成“销售机票”等问题，对于判断是否违反民航37号令的有关规定均无实质意义。依据本案现有证据，并不能够直接认定携程计算机公司和携程商务公司存在非法经营民航客运销售代理业务的行为。假设有关行为构成违反行政许可法律、法规的非法经营行为，一般也属于应当承担行政责任乃至刑事责任的问题，应当依法由相应的行政主管部门或者刑事司法机关审查认定。只有在违反有关行政许可法律、法规的非法经营行为同时构成民事侵权行为的情况下，才涉及应否承担民事责任的问题。也就是说，非法经营并不当然等于民事侵权，民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为来代替对民事侵权行为的证明责任。进一步讲，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。

24.企业简称能否获得反不正当竞争法的保护

根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。但是上述规定都未明确企业简称是否可以依据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。

在申请再审人山东山起重工有限公司（以下简称山起重工公司）与被申请人山东起重机厂有限公司（以下简称山东起重机厂）侵犯企业名称权纠纷案〔（2008）民申字第758号〕中，最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。

该案的基本案情是：山东起重机厂与山起重工公司为同处山东省青州市的两家以经营起重机械为主的企业。山东起重机厂成立于1968年，1976年组建益都起重机厂，1991年10月31日又变更名称为山东起重机厂，2002年1月8日再次变更名称为山东起重机厂有限公司。山东起重机厂在企业宣传片、厂房、职工服装、对外合同等对外宣传活动和经营活动中，长期主动地使用“山起”简称，其客户也常以“山起”作为其代称。山起重工公司于2004年1月13日预先核准现企业名称，并于2004年2月13日正式成立。山东起重机厂于2005年7月11日起诉，请求判令山起重工公司立即停止对“山起”字号的使用并赔偿损失。山东省潍坊市中级人民法院一审认定，“山起”是山东起重机厂的特定简称，山起重工公司构成对山东起重机厂名称权的侵犯，并支持了山东起重机厂的诉请。山东省高级人民法院二审时，在认定“山起”是山东起重机厂的特定简称的基础上，认为山起重工公司在企业名称中使用“山起”易产生混淆，构成不正当竞争，因此维持一审判决。山起重工公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年4月27日裁定驳回其再审申请。

最高人民法院审查认为，企业名称的简称源于语言交流的方便。企业简称的形成与两个过程有关：一是企业自身使用简称代替其正式名称；二是社会公众对于企业简称的认同，即认可企业简称与其正式名称所指代对象为同一企业。由于简称省去了正式名称中某些具有限定作用的要素，可能会不适当地扩大正式名称所指代的对象范围。因此，企业简称能否特指该企业，取决于该企业简称是否为相关公众所认可，并在相关公众中建立起与该企业的稳定的关联关系。对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。如果经过使用和公众认同，企业的特定简称已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该企业简称，足以使特定地域内的相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，在后使用者就会不恰当地利用在先企业的商誉，侵害在先企业的合法权益。具有此种情形的，应当将在先企业的特定简称视为企业名称，并根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定加以保护。

25.应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件

在前述“携程”判决案中，最高人民法院还明确了应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件，即应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。

最高人民法院审理认为，反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。对于引人误解和直接损害的后果问题，本案黄金假日公司指控的是携程计算机公司和携程商务公司的有关宣传行为构成所谓的市场混淆行为，即消费者会对携程计算机公司和携程商务公司之间在提供相关服务的主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认。对此，携程计算机公司和携程商务公司在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和“携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造成相关公众对二者间身份的混淆或者误认。即使是在本案审理过程中，被上诉人提交的有关诉讼文书中也有使用“携程”的简称，让人难以区分到底是指代携程计算机公司还是携程商务公司。但是，不论相关公众是否会对该二被上诉人之间主体身份及其经营资质上发生混淆或者误认，黄金假日公司并未举证证明该携程计算机公司和携程商务公司的有关行为包括上述误导性后果使黄金假日公司自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与黄金假日公司无关的误导性后果来替代黄金假日公司对自身受到损害的证明责任。

26.商业诋毁行为的构成条件

反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为做了规定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

在申请再审人上海百兰王贸易发展有限公司（以下简称百兰王公司）与被申请人上海大鹤蛋品有限公司（以下简称大鹤蛋品公司）商业诋毁纠纷案〔（2009）民申字第508号〕中，最高人民法院进一步明确了商业诋毁行为的构成条件。最高人民法院在裁定中认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的；反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。

该案的基本案情是：上海市场上销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有大鹤蛋品公司和百兰王公司两家公司。百兰王公司正在申请注册“蘭王”商标，但尚未获得授权。2007年3月之前，大鹤蛋品公司与百兰王公司之间就“蘭王”品牌鸡蛋在中国的生产、销售存在合作关系。双方合作终止后，百兰王公司委托案外人生产“蘭王”鸡蛋。2007年5月11日，百兰王公司在上海的日文报刊上发布了日文《声明》，包括《关于“蘭王”类似商品、假冒商品的注意公告》、《关于“蘭王”商标》和《“蘭王”蛋品的确认》，声称最近在上海市场上发现其他公司销售的与百兰王公司商品相类似的或同名的商品，该商品与百兰王公司没有任何关系，百兰王公司也无法保证该类商品的使用期限及品质；为了防患于未然，对于未经百兰王公司的允许，在市场上销售标注百兰王公司商标或相类似商标的商品的行为，百兰王公司一律认定为侵犯百兰王公司的商标权。2007年6月1日，百兰王公司发布了《相关情况》，并将其放置于百兰王公司销售的鸡蛋产品包装盒内，《相关情况》内容包括：“本公司委托上海蛋品监督机构上海蛋品协会进行了调查，结果是大鹤蛋品公司根本没有鸡蛋生产的养殖场”、“一段时期内，本公司曾把GP工作委托给大鹤蛋品公司，但其在鸡蛋的管理、清洗、选定及包装方面发生了诸多问题”、“本公司认定该公司上市的相类似的商品属于以不正当竞争及获取不正当利益为目的的行为”等。大鹤蛋品公司以百兰王公司为被告提起诉讼，上海市第二中级人民法院一审认定百兰王公司的行为构成商业诋毁，判决百兰王公司立即停止不正当竞争行为、消除影响并赔偿损失。百兰王公司不服，提出上诉。上海市高级人民法院二审判决予以维持。百兰王公司不服二审判决，以其发表的《声明》没有指名道姓，其发表的《声明》和《相关情况》中的内容均是以描述事实为主、未使用诋毁性语言和骂人的话等理由，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年8月4日裁定驳回百兰王公司的再审申请。

最高人民法院审查认为，反不正当竞争法第十四条调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的。本案中，申请再审人发表的《声明》虽然没有指明针对的对象是被申请人，但当时上海仅仅有其与被申请人两家公司销售“蘭王”品牌鸡蛋，百兰王公司对此是明知的，而消费者完全可以根据该声明得出这样的判断，其他“蘭王”牌鸡蛋的经营者侵犯了百兰王公司的商标权。大鹤蛋品公司作为“蘭王”牌鸡蛋的生产者，其商业信誉和商品声誉自然会因此受到损害。因此，百兰王公司发表的《声明》构成对大鹤蛋品公司的商业诋毁。反不正当竞争法并没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一律要求有感情色彩，无论是包含诸如憎恨、羞辱、藐视的语言或者说是骂人的话，还是不带任何感情色彩的陈述，只要其中涉及的事实是虚伪的，是无中生有的，并因此损害了他人的商业信誉和商品声誉，就构成商业诋毁。