第十条　【法源】

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

◆条文释义

本条是对民法渊源的规定。所谓民法的渊源，是指民事法律规范借以表现的形式。从司法三段论的角度来看，它实际上构成了三段论的大前提。法官在裁判过程中，应当通过案件的事实(即小前提)出发，寻找与案件事实具有密切联系的小前提，并将大小前提连接，从大前提所规定的法律效果中得出裁判结论。在民事领域，所谓“依法裁判”，就是指要依据“民法的渊源”作出裁判。

依据《民法总则》第10条的规定，民法的渊源包括两部分：一是法律，二是习惯。

一、法律

第一，宪法。宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，并具有最高的法律效力。毫无疑问，宪法作为国家的根本大法，理应成为民法的渊源，宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规在制定时必须遵循的法律依据。但是，宪法规范能否在裁判中引用，一直存在争议。2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列。因此，依据该规定，法官在裁判民事案件中，不得直接援引宪法裁判案件。但是，这并不意味着，裁判文书不能援引宪法。一方面，宪法可以成为裁判中说理论证的重要依据。另一方面，法官在裁判过程中，如果因适用法律出现复数解释，在此情况下就应当以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。通过合宪性解释来确定法律文本含义时，通常采取选择或排除的方式。这就是说，如果某个解释结论符合宪法，就应当选择其作为解释结论；如果所作的解释结论违反了宪法，就应当予以排除。通过这种方式，使文本的含义能够与宪法保持一致。由此可见，宪法是民法的重要渊源。

第二，民事法律。民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。民事法律主要由两部分组成：一是《民法通则》《民法总则》以及《合同法》《物权法》《侵权责任法》《涉外民事关系法律适用法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等民事基本法以及《专利法》《商标法》《著作权法》。二是商事特别法。在商事特别法方面，我国已制定了《公司法》《保险法》《海商法》《票据法》《证券法》等法律。这些法律都是民事法律的重要组成部分，也是裁判中应当依循的基本规则，法官可以直接援引这些法律裁判案件。

第三，国务院发布的行政法规。国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决定和命令，其中有关民事的法规、决定和命令，是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。例如，2007年1月31日国务院颁布的《商业特许经营管理条例》，2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等都是重要的民法的渊源，在处理民事案件时，法官也可以援引这些行政法规裁判案件。

第四，最高人民法院的司法解释。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。我国《宪法》没有授予最高人民法院立法权，但是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《人民法院组织法》第33条也规定了这种解释权。从法理的角度来看，司法解释并不属于法律体系的组成部分，但司法解释已经成为我国各级审判机关在处理案件中的裁判规则，并被当事人直接援引，甚至法院的裁判都直接援引司法解释。所以司法解释事实上已经成为法律渊源。

第五，地方性法规或者自治条例和单行条例。地方性法规是指地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治区的自治机关，在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、法规、自治条例、单行条例等规范性法律文件。地方性法规虽然在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性，但地方性法规是地方国家权力机关依据宪法的授权而制定的法规，同样具有法的效力，其中调整民事关系的内容属于民法的渊源。自治条例是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，并结合当地民族自治地区的特点制定的管理自治地方事务的综合性法规。单行条例是指民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会在自治权范围内，结合民族地区的特点，就某一方面的具体问题而制定的法规。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”

需要指出的是，行政规章和地方性法规不能作为判断合同效力的直接依据。最高人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

二、不违背公序良俗的习惯

习惯要转化为习惯法，并成为裁判的依据，必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。

1.不违反法律的强制性规定。不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源之间保持一致性，而且其内容都不得违反法律的强制性规定。违反法律强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。例如，按照有的地方的习俗，“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”。[43]此类习惯显然与我国现行法中雇主应当对雇员在执行工作任务中遭受的人身伤害承担赔偿责任且当事人不能约定免除人身伤害的赔偿责任的法律规则之间存在冲突。还有的地方的习俗规定，寡妇不得改嫁，这显然不符合《婚姻法》的规定，不得作为民法的渊源。

2.不违反公序良俗。比较法上普遍承认习惯不得违背公序良俗。因为公序良俗是从民族共同的道德感和道德意识中抽象出来的，公序良俗在内涵上是由社会公共秩序、生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成，它是中华民族传统美德的重要体现，也是维护社会安定有序的基础。习惯作为法律渊源，能够弥补法律规定的不足，使法律保持开放性，但如果习惯本身与法律规则和公序良俗相冲突，甚至与整个社会公认的伦理道德观念相冲突，将其引入法律渊源体系，则可能导致体系违反的现象，也会破坏现有的法秩序。因此，只有符合公序良俗原则和国家整个法治精神的习惯，才可以被承认为习惯法；反之，对于那些违背公序良俗，和一国整体法治精神相违背的习惯将不会被承认为习惯法。例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁、禁止嫁出去的女儿享有继承权，允许买卖婚姻、对宗族械斗者予以奖励、对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等，这些陈规陋习不仅不能成为法律渊源，而且应当被法律所禁止。因此，法官在适用这些习惯时，应当通过法律规定和“公序良俗”对其效力进行审查。[44]

依据《民法总则》第10条，采纳“有法律依法律，无法律依习惯”的规则，也就是说，在存在具体法律规则时，应当优先适用该具体的法律规则，而不能直接适用习惯法；此处所说的“法律”是指具体的法律规则，而不包括法律的基本原则。只有在不存在具体的法律规则时，法官才考虑适用习惯法。

◆历史沿革与比较法

从比较法的经验来看，各国在法典化的进程中大都注重对本国既有习惯做法的梳理和总结。习惯法是罗马法的重要组成部分，根据罗马法记载，“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”。[45]英美法同样如此，英格兰普通法实际上就是习惯法体系延续而来的结果，时至今日，在现代英国法上，习惯仍属于一种重要法源，在许多领域，其与成文法具有同样的权威。[46]

近代以来，习惯的作用也得到了确认。尤其是在商事领域，习惯具有非常重要的作用。可以说，近代商法(lexmercatoria)就是从习惯法发展而来的，其基本内容就是商事习惯。法国民法典实现了成文法和习惯法的折中，习惯法占据了民法典的重要内容。民法典中的习惯法尤其集中于所谓的“固有法”领域，如家庭法(如夫妻财产制度、收养制度)和继承制度(如长子继承制、配偶在继承法上的法律地位等)等领域。在物权法领域，人役权制度也是典型的习惯法产物。在德国法中，习惯也占有重要地位。在历史法学派的理论之中，习惯法是基于民族确信(Volksüberzeugung)直接产生的法，法律本身就是民族习惯的产物，故习惯法和制定法、法官法都是法源，在《德国民法典》制定时，关于是否应当将习惯法纳入其中，曾经引发过争议。“德国民法典第一草案”第2条只是有限度地承认了习惯法的法源地位，即仅在法律援引习惯法时，习惯法上的法规范才能适用。但该规定在第二草案中被删除。按照《民法典施行法》第2条的规定，民法典中的法律是指法规范(Rechtsnorm)，因此，习惯法所生的法规范也属于民法典和《民法典施行法》中的法律。但《德国民法典》的起草者最终接受了温德沙伊德(Windscheid)的观点，认为司法适用习惯法并不会导致习惯法具有独立、自洽的权威(eigene，autonomie Autorität)，[47]即习惯法的效力并非因司法适用而产生。德国法也保留了大量的习惯，例如，德国物权法中的不少规则如土地债务、定期土地债务等规则都来源于习惯法。在当今德国实践中，习惯法也可以通过法官法(Richterrecht)产生[48]。

《瑞士民法典》第1条明确承认了习惯法(Gewohnheitsrecht)作为法律渊源，习惯法在法律体系中的地位得以正式确认。该法第1条第2项规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之。”该条规定开创了大陆法系国家确认习惯法为民法渊源的先河，同时明确了习惯法是一种补充性的民法渊源。从该条规定来看，其保持了民法渊源的开放性，除制定法之外，习惯法也可以成为法官裁判案件的依据。当然，该条对习惯法的司法适用进行了限制：一是只有在法律没有就某种事项作出规定时，法官才有可能援引习惯裁判。否则，法官应当依据具体法律规则裁判，不得援引习惯裁判。二是并非所有的习惯法都可以作为案件裁判的依据，只有公认的惯例(即习惯法)可以成为裁判依据。[49]该条确立了习惯法的法源地位，既在一定程度上赋予了法官在运用习惯法裁判时的自由裁量权，也建立了一种将习惯法导入司法的制度机制。[50]《意大利民法典》第一章“法源”第1条规定：“法源：1)法律；2)条例；3)行业规则；4)惯例。”《意大利民法典》第一章“法源”第2条规定：“[法律]法律的制定和具有法律效力的政府命令由宪法性法律调整。”

《日本民法典》也注重借助习惯保持民法典的本土性和适度开放性。在《日本民法典》制定时，当时日本东京大学的毕业生团体法学士会在其发表的《关于法典编纂的意见书》中解释道：“因我国社会脱于封建旧制，于百事改观之际，变迁不宜过急……若勉强完成民法，则恐有悖民俗，致使人民受法律繁杂之苦。所以不若以近日必要事务为限，以单行法加以规定，法典应待民情风俗稳定时完成之。”[51]《日本民法典》的规则虽然整体上照搬了西方民法，但在家庭法等领域则借助习惯保持了一定的本土性，大量吸收了习惯的内容。日本学者穗积八束等人甚至发表了“民法出，忠孝亡”的论文，以维持日本传统习惯为由主张延期施行民法典。因此，其仍然保持了反映其固有法特点的家庭法。《日本民法典》的许多物权规则也来源于习惯。

◆其他相关问题

习惯与习惯法

习惯作为千百年以来人们生产、生活经验的总结，林林总总、包罗万象，不可能将所有的习惯都认定为民法渊源，更不能将所有习惯都直接作为司法裁判的依据。能够作为民法渊源的实际上是习惯法，严格地说，“习惯”是人们日常生活中经过反复实践的交往规则。这些习惯能否被承认为习惯法，还需要区别对待。习惯法是指长期和恒定、获得特定群体内心确信为行为规则，且具有合法性的习惯；因此，并非所有的习惯都能成为民法渊源，能够作为民法渊源的习惯应当具有合法性，不仅要符合现行的法律规定，而且要符合公序良俗。由此，习惯要转化为习惯法，必须要经过合法性的评价。

◆典型案例

曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案[52]

中行上饶分行依据江西省上饶市中级人民法院于2003年12月24日作出的(2003）饶中执字第35号民事裁定，委托金马公司整体拍卖上饶市“正大商厦”地下层至四层总建筑面积约6289.6平方米的房产。金马公司接受委托后，在2004年4月29日的《上饶日报》刊登了拍卖公告，该公告载明拍卖上饶市“正大商厦”等房地产的时间为2004年5月12日下午，拍卖会主持人为国家注册拍卖师叶青，标的物起拍价为2000万元，拍卖方式为有保留价的增价拍卖等内容，并载明了竞买报名手续。之后，曾意龙、徐声炬及承租人上饶华商经贸实业有限公司等六位竞买人依公告要求办理了竞买报名手续，曾意龙、徐声炬各交纳了保证金200万元，分别取得12号、17号竞投号牌。曾意龙系与徐小明、余建明、詹寿星、刘志华、祝伟强五人合伙，经各合伙人推举其为12号的举牌人。徐伟接受徐声炬之委托，为其代理竞买事宜。在拍卖中，叶青在17号举牌应价2740万元时询问了三次，见无人再举牌，便落槌并宣布17号以2740万元竞得“正大商厦”部分产权。叶青、徐伟当场在《拍卖会记录》上签名。同时金马公司填写了《拍卖成交单》，载明拍卖标的为“正大商厦”地下层至四层房地产，拍卖成交价为2740万元，拍卖佣金为拍卖成交价的5%并载明了交纳拍卖价款及佣金的时间，徐伟在上面签了名。

最高人民法院认为，“三声报价法”是拍卖行业的惯例，“在本案涉及的拍卖活动一开始就采取此种报价方法，并为包括曾意龙在内的全体竞买人所接受。虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但行业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，本案拍卖活动的当事人必须遵守”。

(本条由王利明撰写）