二十四、非营业性机动车提供一次性运输服务不构成营业性运输，保险人不得以从事非法营运为由拒绝保险赔偿
关 键 词：非法营运，车辆租赁，认定免责事由
问题提出：被保险车辆是否用于非法经营？发生保险事故后是否属于保险合同免责范围？
案件名称：尚某与中华联合保险股份有限公司徐州中心支公司商业第三者保险纠纷案。
审理法院：江苏省徐州市泉山区人民法院，案号：（2010）泉商初字第689号。
法院观点：被保险车辆一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为不构成营业性运输。保险公司不应以此作为免责事由拒绝理赔。
案情简介
原告：尚某
被告：中华联合保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称保险公司）
2008年7月21日，原告在被告处为其购置的苏CU03××面包车投保了商业第三者责任险、车上人员责任险、车辆损失险、第三者责任险不计免赔险等险种，其中商业第三者责任险赔偿限额为200,000元，保险期间自2008年7月22日至2009年7月21日。2009年2月12日15时50分，张某驾驶该车途经202省道16KM+914.6M处时，因疲劳驾驶致车辆驶入非机动车道内，与同向行驶的赵甲所骑的自行车发生追尾相撞，致使赵甲及乘坐自行车的赵乙受伤。赵乙被送往淮北市朝阳医院，经抢救无效于当日死亡。经淮北市公安局交通警察支队事故处理大队道路交通事故认定书认定，张某负本次事故的全部责任，赵乙、赵甲无责任。2009年8月18日安徽省淮北市杜集区人民法院作出（2009）杜刑初字第0044号刑事附带民事判决书：一、张某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、葛某等损失294,097元，由中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内赔偿葛某等115,000元；不足部分179,097元由张某赔偿（已付4,000元），尚某承担连带赔偿责任；三、赵甲损失38,311.6元，由中国人民财产保险股份有限公司铜山支公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内赔偿赵甲5,000元；不足部分33,311.6元由张某赔偿（已付5,000元），尚某承担连带赔偿责任。该判决书已发生法律效力。原告赔偿受害人损失后持相关理赔材料到被告处索赔时，被告以原告车辆用于非法营运为由拒赔。故提起诉讼，请求判令被告在第三者责任险理赔限额内理赔原告各项费用计200,000元，并由被告承担本案的诉讼费用。
法院判决：被告中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司给付原告尚某保险理赔款200,000元。
各方观点
原告尚某观点：保险条款明确把被告免责的范围限营运使用，营业性运输不应该包括租赁。该条应该视为格式条款，该份投保单被告没有明确告知投保人该条款的详细内容，没有告知原告营业性运输是否包括租赁。
被告保险公司观点：原告擅自改变车辆用途，将家庭用车作为盈利车辆，使车辆风险增加，并未向被告申报，违反了合同约定，根据《保险法》第十六条规定，投保人不履行告知义务的，保险人对合同解除前发生的事故不负责赔偿保险金，并且不退还保费。
法院观点
张某报案时录音资料及陈述可以反映出其与原告之间并不存在直接的租赁关系。被告辩称原告将车辆用于营运并获利，无直接证据证实。即便张某所述以80元租赁车辆的事实存在，也不能认定原告存在营业性运输的事实。一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为不构成营业性运输。营业性运输在主观方面表现为以营利为目的，将家庭用车长期或者非营业用车长期用于营运，以此为业，并以此作为谋利手段。如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得不构成其生产经营或者生活消费的主要来源，不能认定为以营利为目的。
法官评析
非法营运车辆的保险合同纠纷，是专指被保险人或其允许的驾驶人（以下统称被保险人）将家庭用车或非营业用车擅自改为营业用车，在非法营运期间车辆发生保险事故后因与保险公司理赔不成诉至法院的案件。在审理该类案件时，存在如何界定非法营运，一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为是否属于非法营运？如何证明非法营运的事实？非法营运的事实是否需要相关运政管理部门事先予以确认？被保险人在诉前的不利陈述在证据法中如何定性？非法营运的行为是否必然增加了保险标的的危险程度？该危险程度的增加是否必然导致保险事故的发生？保险合同中未将非法营运列为危险程度增加的情形时该如何适用法律？会不会既存在投保人违反了如实告知义务，又存在被保险人违反了危险程度增加的通知义务等诸多问题。上述问题的解决对审判实践中保险合同纠纷案件审理具有现实的指导意义。
一、非法营运的构成要件之界定
我国法律、行政法规到目前为止均没有涉及非法营运这一概念，只是在国务院相关部门的相关通知、指导意见中出现过“非法营运”字眼，但也没有对非法营运作出相应的解释。由于对非法营运理解不同，在部分案件的裁判结果上，不同法院的判决出现了严重分歧，损害了司法的统一性和权威性。所谓非法营运，是指行为人未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，其须满足以下三个构成要件：
第一，未取得营运证书。根据不同的使用性质，可以将车辆划分为营业用车和非营业用车。营业用车须取得交通运输管理部门核发的营运证书，非营业用车无须取得交通运输管理部门核发的营运证书，它包括家庭自用车和其他非营业用车。家庭自用车是指家庭或者个人所有，且用途为非营业运输的汽车，其他非营业用车是指党政机关、企事业单位、社会团体、使领馆等机构从事公务或非营业运输的自用汽车。上述不同性质的车辆中，已取得营运证书的车辆具有营运资格，不存在是否构成非法营运的问题，而未取得营运证书的家庭自用车和其他非营运车辆，因未取得营运资格，如果被保险人将其从事营业运输，则构成非法营运。
第二，以营利为目的。营业运输在主观方面表现为以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车或者非营业用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。
但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有一种观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的；另一种观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为（时称“拼车”）。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润。另一种观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。审理本案的法官所持观点，就是只有在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。
第三，从事客运或者货运行为。营业运输在在客观方面表现为从事客运或者货运行为。如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运。
二、构成非法营运事实的证明
对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，有人认为，非法营运需要运政管理部门来认定，也有人认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。后一种观点应更合理，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险合同纠纷的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。
在诉讼过程中，保险公司主张被保险人非法营运的证据主要是事发后对被保险人的询问笔录或者是报案录音，在询问笔录或报案录音中，被保险人在保险公司或其委托公估公司的询问下，一般会陈述其车辆的用途和事发时的情况（如运费的协商和运输的目的地）。该询问笔录或录音资料在证据法上如何定性以及能否直接证明被保险人非法营运，不同的法官观点存在分歧。有法官认为，询问笔录是被保险人在诉讼外的自认，不能免去保险公司的举证责任；有法官认为，询问笔录虽是被保险人在诉讼外的自认，但可以免去保险公司的举证责任。一般来说，因为书证一般是通过其内容对案件事实的忠实记载，其客观性较强，而询问笔录是被保险人的主观陈述，其变动性较大，不符合书证的上述特征，将询问笔录看作证据法中的书证是错误的。将询问笔录看作当事人的陈述也是错误的，因为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，询问笔录形成于诉讼之前，不是证据法中的当事人陈述，而且该种观点也未区分对自己不利事实的陈述和对自己有利事实的陈述的不同法律效果。询问笔录应属于当事人的自认，且为诉讼外的自认。一般认为诉讼中的自认具有免去对方当事人举证的效力，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，而诉讼外自认只能作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，对法官不发生诉讼中自认的约束力。非法营运保险合同纠纷具有自身的特征，保险责任开始后，保险标的一直处于被保险人的掌控之下，保险公司难以对其是否存在非法营运行为进行调查，事故发生后，被保险人第一时间所作的不利陈述往往是最符合客观事实的，其证明效力要远远高于被保险人在诉讼中的陈述，因此，除非被保险人有证据证明该不利陈述是其在受欺诈、被胁迫情况下作出的才可以推翻，不然一经保险人援引，人民法院就应该确认该证据具有高度盖然性的效力，认定被保险人非法营运行为成立。实践当中还存在一种情形，即保险事故发生后，作出陈述的并非被保险人本人，而是司机、被保险人的家属或者其他人，这时，能否认定被保险人存在非法营运行为呢？应当认为，非被保险人的陈述在证据法上只能看作是证人证言，而对证人证言，目前的司法解释中要求证人出庭作证，无正当理由不出庭作证的，不能作为定案的依据。
三、非法营运致使保险标的危险程度之增加
司法实践中，保险人提出拒赔的依据一般是认为非法营运的行为增加了保险标的的危险程度，根据《保险法》第五十二条的规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。那么，什么是保险标的危险程度的增加？非法营运的行为是否必然增加了保险标的的危险程度？
在认定非法营运行为成立的情况下，被保险人无证营运的事实肯定是显著且未曾估计的危险程度的增加，因为被保险人改变车辆使用性质后（营业用车）所对应的保险费高于非营业用车所对应的保险费，未曾估计性是因为保险人承保时未将被保险人改变车辆使用性质后（营业用车）所对应的保险费计算在保险费中。在被保险人长期打算无证营运且实际上也长期从事了客运或者货运行为的情况下，构成危险程度增加的持续性进而满足危险程度增加的三个要件。非法营运的行为必然增加了保险标的的危险程度，如果被保险人只是打算一次性、临时性、短期性的提供运输服务，在实际提供运输服务的过程中，危险程度虽有所增加，但都是一时的增加，一般情况下会迅速恢复原状，如果危险增加后没有迅速恢复原状，而是发生了保险事故，应属于保险事故发生之促成，不构成危险程度的增加，被保险人无需履行及时通知义务，发生保险事故后，保险公司应该承担赔偿责任。
第二种情形下，如果被保险人只是顺路送人收取油费、过路费和过桥费的，虽然车上乘客增多，但如不能长久拼车，风险虽有所增加，也只是一时的增加，不构成危险程度增加的持续性；如能长久拼车的，则说明乘客与被保险人的关系比较熟悉，发生被盗、被抢的机率并没有增加，或虽有增加也不是显著的增加，不构成危险程度增加的显著性。
综上分析，只要认定被保险人存在非法营运行为，即增加了保险标的的危险程度，根据《保险法》第五十二条的规定，被保险人应该在实际从事营运之前履行及时通知义务，否则，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。而打算一次性、临时性、短期性的提供运输的行为和顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为均未增加保险标的的危险程度，被保险人无需履行危险程度增加的通知义务，发生保险事故的，保险人应该承担赔偿责任。
四、保险合同约定通知义务与法律规定之冲突的解决
在司法实践中，法官在审理该类纠纷时经常会问及保险人根据保险合同的哪条规定拒绝赔偿，似乎保险合同没有约定的保险人就不能根据保险法的规定拒绝赔偿。有的保险公司保险条款中有明确的规定，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或者保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度增加的，被保险人应及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”，而有的保险公司的保险条款比较模糊，没有明确将营业用车从事营业运输纳入危险程度增加的范围，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装等导致被保险机动车危险程度增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。对有明确约定的，法官一般会小心谨慎，其重点也相应地转移到被保险人是否有非法营运的事实，一旦存在非法营运的行为，法官往往根据合同的约定就判决驳回原告的诉讼请求，对没有明确约定的，法官往往根据《保险法》第三十条的规定对保险条款作出不利于保险人的解释，从而判决保险人承担赔偿责任。
笔者的看法是，应该高度重视《保险法》第五十二条的规定，真正理解危险程度增加的通知义务是被保险人所承担的法定义务。《保险法》第五十二条“保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定应当及时通知保险人”应该理解为被保险人的法定义务，而不是约定义务。有的法官认为非法营运是违法行为，如果保险合同中约定对非法营运保险人可以拒赔，当然应该得到支持，但如果保险合同中没有约定，而《保险法》中又没有哪条规定非法营运保险人可以拒赔，这时保险人主张拒赔就缺乏法律依据了。
对于这一点，《保险法》第五十二条“保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定应当及时通知保险人”并非是危险程度增加通知义务的有无，依赖于当事人的合同约定，而是授权当事人对哪些事项为“保险标的危险程度显著增加”进行约定。危险程度增加的通知义务系被保险人承担的法定义务：首先，一定的风险对应一定的保险费，风险越高，保险费相应地也越高，保险合同在保险精算的科学基础上，要求保险人承担的风险与投保人所交付的保险费具有对价关系，必须遵循对价平衡原则，这是我们理解危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务的基础。其次，保险合同为继续性合同，保险标的所面临的风险并非一成不变，保险人承保时承担的风险与合同履行中的风险可能会出现比较大的差异。再次，保险标的于合同成立后无须移转占有，被保险人对保险标的所面临的风险最为知悉。
基于以上理由，《保险法》课以被保险人危险程度增加的通知义务，以使保险人有机会对保险责任期限内保险标的增加后的风险重新作出正确估量，以决定是否要求“增加保险费或者解除合同”（《保险法》第五十二条）。如果将危险程度增加的通知义务视为约定义务，则在合同没有约定的情况下，被保险人在保险标的危险程度增加时不负有通知义务，而此时危险程度增加后所对应的保险费率肯定高于保险人承保时危险程度所对应的保险费率，继续要求保险人以低保险费率承保高保险费率所对应的风险，明显违反了保险法中的对价平衡原则，因此，危险程度增加的通知义务是被保险人所负有的一项法定义务。