二 混合法域的概念及其法律特征

“‘混合’一词现在得到更为频繁地使用，并拥有许多不同的意义：‘各种法律渊源的结合’；‘一国内、一个地区或一种文化内一个以上法律体系的混合’；‘适用于一国全部领土的不同法律体系的共存’；以及‘从未有过一种单一主导文化的地区的多个法律体系’。”^[21]但从“Midway”到“Mixed Jurisdictions”术语的创制，再到帕尔梅称其为第三法系，“Mixed Jurisdictions”一直特指普通法与大陆法的融合。目前学界没有就混合法域的概念达成共识，但是学者就混合法域法律的主要特征做了概括性描述。

肯尼斯·里德（Kenneth G.C.Reid）认为，混合法域法律之混合（mixedness）至少发生在三个层面：其一，实体法规则是大陆式的，司法制度、推理方法等是普通法式的；其二，公法主要源于普通法^[22]，而私法主要源于大陆法；其三，混合现象体现于各个部门法领域，但私法领域占主导地位。^[23]帕尔梅将混合法域作为世界第三法系，其特征如下：其一，混合的法律可以是多样化的，但是“普通法与大陆法是法律体系的基本构成要件”；其二，混合在内部与外部都明显存在，且达到“对普通观察者来说都是明显的”程度，如与路易斯安那州比较，虽然加利福尼亚州、得克萨斯州法律体系包含有大陆法系元素，甚至有民法典，但是其属于普通法系；其三，法律体系的结构上，私法领域有着大陆法系的外观，而公法领域将表现为典型的盎格鲁-美利坚式。帕尔梅教授称上述特征是“一个混合法域的最小公分母”。^[24]

但学界并没有普遍接纳“Mixed Jurisdictions特指普通法与大陆法的融合”的传统理念，学界在一个国家或地区的法律体系，其混合达到何种程度才能称为混合法域，以及混合的法律体系是否仅限于大陆法与普通法的混合等问题上存在争议。

一个国家或地区的法律体系，其混合达到何种程度才能成为混合法律体系而被纳入第三法域，这涉及法律体系的分类问题。法律体系逐渐融合是一个普遍事实，“所有的法律体系都是混合的”^[25]。莫纳泰里（P.G.Monateri）甚至建议将“污染”（contaminations）作为理解世界法律体系的基础，“现实的法律世界更容易呈现为一个‘污染’的世界，而不是一个被瓜分成不同法系的世界。……实际上每个法律体系，甚至古典英国普通法，都是通过‘污染’来生长的”。^[26]

依混合程度的不同，法律体系、法律文化和社会文化的相遇产生了“混合的”（mixed）和“混合中的”（mixing）法律体系以及过渡中的体系^[27]；混合的方式以及由此产生的“混合物”性质亦不同，如加拿大渥太华大学“世界法律体系”研究团体在将当今世界法律体系划分为民法法系、普通法系、习惯法系、伊斯兰法系与犹太法系基础上，将混合法系分成11种模式：“民法法系和普通法系混合制”“民法法系和习惯法系混合制”“民法法系和伊斯兰法系混合制”“伊斯兰法系和习惯法系混合制”“习惯法系、民法法系和伊斯兰法系混合制”“习惯法系、民法法系和普通法系混合制”“普通法系和伊斯兰法系混合制”“普通法系和习惯法系混合制”“习惯法系、普通法系和伊斯兰法系混合制”“民法法系、伊斯兰法系、普通法系和习惯法系混合制”“民法法系、普通法系、犹太法系和伊斯兰法系混合制”。^[28]

由上述分析可知，“Mixed Jurisdictions”中“mixed”存在狭义与广义之分：广义上，“mixed”是指由任意两种或两种以上法律传统的成分所构成，且不区分融合程度；狭义上，“mixed”专指主要由英美法和大陆法这两种法律传统的成分所构成，且达到一定程度。

“一个法律体系的历史，在很大程度上是向其他法律体系借入法律资源的历史。”^[29]而“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物中：罗马法、日耳曼习惯法、教会法和采邑法等等”。^[30]从广义视角探讨“mixed”的含义，是毫无意义的。

认可当今世界主要法律体系的分类及不同法系之间的不同，是探讨“mixed”含义的前提。如上所述，“混合性”（mixedness）存在三种形态：“混合的”（mixed）、“混合中的”（mixing）、“过渡中的”。混合中的法律体系及过渡中的法律体系与那些被归为混合法域的法律体系在一定程度上共享着“混合性”，但只有“当‘混合性’是指最终结果并且该结果能够维持时，这一‘混合性’状态就正当化了将‘混合法域’这一术语应用于法律体系这一做法”^[31]。只有混合在内部与外部都明显存在，且达到一定程度，如“对普通观察者来说都是明显的”，才可称之为“mixed”。尽管混合法律体系不限于大陆法系、普通法系的混合，但是传统上，“Mixed Jurisdictions”的含义是狭窄的，仅指“普通法与大陆法是其法律体系的基本构成要件”。

帕尔梅将那些法律体系是以普通法与大陆法为基本构建且达到“对普通观察者来说都是明显的”程度的国家或地区统称为经典的混合法域（Classical Mixed Jurisdictions）^[32]，世界“混合法域”大会亦是在此意义上适用“Mixed Jurisdictions”这一术语的。在《埃尔加比较法百科全书》中，帕尔梅教授负责的词条“混合法域”，对这些“亲密家族”总结为：“传统上所谓的‘混合法域’，大致由15个政治实体构成，其中的 11个是独立国家。大部分（苏格兰和以色列除外）是法国、荷兰或西班牙的前殖民地，随后被转交给大不列颠或美国。”^[33]帕尔梅将属于混合法域的国家或地区归类为大陆法系、普通法系之外的第三法系。“从理论上说，混合法律体系、混合法域和混合法系三个概念之间存在着递进关系，即混合法律体系体现的是一种混合的状况或结果，而混合法域体现的是为混合法律体系所支配的一个地域，如果将混合法域统归起来，作为一个整体，就会形成如帕尔梅所说的第三大法系——混合法系。”^[34]

总结上述观点，对于“Mixed Jurisdictions”这一术语，以下行文使用狭义上的概念。在其特征上，结合其狭义概念，本文认为以下几点需明确。

第一，“混合”要求内部与外部都是明显的，就外部——法律结构层面而言，混合法域的法律呈现二元性，即英美式的公法和大陆式的私法，这“对普通观察者来说都是明显的”。就所属“第三法系”的17个国家或地区而言，这基本上是正确的。

第二，混合不仅仅体现于法律结构层面的二元性，更重要的是，混合法域发展至今，混合是全方位的、广泛而深入的，混合还体现于法律规则与法律制度（如创制法）、法律思维等层面，可以说是整个法律体系呈现二元性，当然私法领域尤为明显。

第三，第一个特征——法律结构层面的二元性是混合之外部表象，为普通观察者的初步印象；第二个特征——法律规则、法律制度与法律思维层面的混合是法律长期发展的结果，是第一个特征的延伸。第二个特征是“内部的”，并非第一个特征那么直观，须通过细致研究。