一 “混合法域”术语的渊源及含义^[7]

“Mixed Jurisdictions”术语出现较早，但“Mixed Jurisdictions”与“Mixed Legal Systems”一直被交替、等同使用，用于指称混合法律体系。“Mixed Jurisdictions”是传统用语，“Mixed Legal Systems”的使用相对较晚，但二者并无实质差别，都是指既包含大陆法传统又包含普通法传统的法律体系。但是随着法系理论研究的深入，学者在“Mixed Legal Systems”与“Mixed Jurisdictions”的适用上逐渐进行了区分：“Mixed Legal Systems”（本文译为“混合法律体系”）属于法律体系概念范畴，意指某一法域的现行法律来源不限于一种法律传统（legal tradition）或法系（legal family）；“Mixed Jurisdictions”（本文译为“混合法域”）属于法域概念范畴，意指那些法律体系属于“Mixed Legal Systems”的国家或地区。^[8]

1.混合（Midway）

纵观历史，混合法律体系所支配的国家或地区间是相互隔离的，这种隔离不仅仅是地理位置上的，更主要的是混合法域间没有意识到彼此的存在。对混合法域的关注源于法系理论的发展，正是因为诸如苏格兰、魁北克、路易斯安那等地区的法律体系难以被纳入当时的任何法系之中^[9]，其才引起了比较法学家们的兴趣与关注。

1899年，沃尔顿（F.P.Walton）将已经采用了英国的商法、遵循先例原则及大量共同适用于英格兰、苏格兰的立法的苏格兰与魁北克归为一类，因为魁北克有着接受遵循先例原则的强烈倾向，一半的程序规则、几乎全部的商法规则是英国法，适用法国法的省法院被授权享有英国法院固有的权力。“正如魁北克和路易斯安那一样，苏格兰的法律介于普通法系和大陆法系之间，二者是其主要的法律渊源。”^[10]沃尔顿可能是最早将某些混合法律体系国家或地区结合起来进行研究的学者。^[11]

沃尔顿之后，“混合”观念的发展归功于以李（R.W.Lee）、阿莫斯（M.S.Amos）、伦顿（A.Wood Renton）、劳森（F.H.Lawson）、史密斯（T.B.Smith）等为代表的一批英国法学家。1915年，李发表《大陆法与普通法：世界范围内的审视》一文，文章评估了过去一百年间在大英帝国范围内处于攻势的普通法对处于守势的大陆法产生的影响。文章首页，李绘制了一幅描述了三种法律体系的地图，其中第三类为“Mixed Jurisdictions”。这是术语“Mixed Jurisdictions”的首次面世。但该术语未在文章中出现，李后续的成果中也未见使用。^[12]20世纪三四十年代，阿莫斯、伦顿采用不同方法重复了李的研究成果。“杂交”（hybrid）法律体系在劳森的成果中也多次出现。^[13]

尽管“Mixed Jurisdictions”术语没有正式出现，但是沃尔顿对混合法域与混合法律体系的界定是经典的，“罗马-日耳曼法律传统在某种程度上被英美法所渗透”^[14]。此阶段，上述学者的研究对混合法域以外的影响甚微。

2.混合法域（Mixed Jurisdictions）

首次正式使用“Mixed Jurisdictions”术语的是苏格兰法学家史密斯。1962年，其著作《批判与比较研究》（Studies Critical and Comparative）引入了该术语。几年之后，“Mixed Jurisdictions”为魁北克、路易斯安那、斯里兰卡及苏格兰的学者、法官，诸如让-路易斯·博杜安（Jean-Louis Baudouin）、约瑟夫·戴恩（Joseph Dainow）、拉利特·阿索拉斯穆达里（Lalith Athulathmudali）、艾伯特·塔特（Albert Tate）、大卫·沃克（David Walker）等采纳。如1963年，史密斯在路易斯安那州提交的一篇会议论文中，再次使用了该术语，路易斯安那州巡回法院法官艾伯特·塔特称其“创造”了该术语。^[15]史密斯将“Mixed Jurisdictions”界定为“基本上是大陆法律体系，但是迫于英美普通法的压力，部分已被普通法法律体系所覆盖”。^[16]

与李的研究不同，史密斯以大陆法传统为视角。作为一名具有强烈民族意识的法学家，史密斯最关注的是苏格兰大陆法的纯洁性，其主张坚决维护苏格兰的大陆法传统，抵制普通法。为此，史密斯开始研究其他混合法域的经验。如认识到路易斯安那州法学会在路易斯安那大陆法复兴运动与起草民法典过程中起到了重要作用之后，史密斯将经验介绍到苏格兰，苏格兰于两年后成立了苏格兰大学法学会（Scottish Universities Law Institute）。为研究其他混合法域经验，史密斯访问了美国的路易斯安那、南非、加拿大的魁北克等国家或地区的大学，并邀请了这些高校的学者到爱丁堡大学访学。

相对于李、阿莫斯、伦顿、劳森等人的研究，史密斯的贡献之一在于意识到混合法域之间彼此的重要性。他发现同苏格兰的法律体系相类似的路易斯安那、魁北克等也面临为普通法包围的危机，认为它们存在亲缘关系，是“法律邻居”。史密斯的另一贡献在于其发起的这场运动引起了其他混合法域内学者的参与和响应，在一定程度上团结了混合法域学者一起抵制普通法。如路易斯安那州伦纳德·奥本海姆（Leonard Oppenheim）表示，路易斯安那州与苏格兰间存在共同利益，因为二者同样处于普通法海洋之中，都受到普通法的冲击，只有加强联系，才能共同抵抗普通法的入侵，以维护共同的大陆法传统。^[17]

自20世纪50年代起，路易斯安那、魁北克等同苏格兰一样，对其大陆法传统未来发展的恐惧，为混合法域学者的共同努力提供了历史契机。在史密斯等人的努力下，“Mixed Jurisdictions”术语得以推广，混合法律体系的研究也取得了较大进展。当代研究混合法域的著名学者弗农·帕尔梅（Vernon Valentine Palmer）教授这样评价史密斯的贡献：“已故托马斯·史密斯爵士的形象和才智对所有追随他的人有着深远的影响。”^[18]但是其影响仍局限于混合法域之内。

3.世界混合法域：第三法系（Mixed Jurisdictions Worldwide：the Third Legal Family）

近20年来，法律全球化致使一批学者对国外法律的兴趣逐渐增加，欧盟扩张及欧洲一体化进程加速了欧洲法律统一，1993年南非政治改革，在混合法域内学者的民族自我发现与自信等一系列因素作用下，关于混合法律体系理论的研究逐渐兴起。^[19]

其间，除混合法域内学者、欧盟内学者出版的大量成果外，欧美法学界召开了四次关于“混合法域”的国际会议：2002年在杜兰大学召开的以“混合法域经验的显著性与统一性：特性、模式、文化、共同之处”为题的第一次会议；2007年在爱丁堡大学召开的以“共同体的界限：行动中的混合法域”为题的第二次会议；2011年在希伯来大学召开的以“混合法域的方法论与创新”为题的第三次会议；2015年在麦吉尔大学举办了第四次会议。四次会议从关注混合法域的概念、特征及以单个混合法域的国家或地区分析形成因素，并以传统私法领域为主，到关注混合法律体系的基本理论、混合法域经验与欧洲统一立法进程、混合法域民法法典化以及各部门法呈现的混合现象，再到关注混合法域的司法判例、概念、制度创新及宪法与行政法领域的创新，混合法域内的学者及其他国家、地区的比较法学家对混合法律体系的研究范围逐步拓宽，从个体研究走向综合性研究，从宏观视角研究走向具体制度研究。^[20]

此背景下，2001年，杜兰大学教授弗农·帕尔梅以问卷方式对南非、菲律宾、以色列及苏格兰、路易斯安那、魁北克、波多黎各等15个国家或地区的法律体系作了十分详尽的介绍，并认为这15个国家或地区的法律体系以大陆法与普通法为主要架构，帕尔梅教授将该15个国家或地区的法律体系统称为大陆法系与英美法系之外的世界第三法系。