三 当今世界主要“混合法域”简介及形成
比较法学家很早就认识到了混合法律体系的存在，但在传统的法系分类中，混合法律体系被视为一种例外情形加以考虑。勒内·达维德在分析罗马日耳曼法系与普通法系的关系时指出：“有些国家的法，我们不知该把它们划归这两个法系中的哪一个为好，它们的另一些成分来自罗马日耳曼法系，而另一些成分则来自普通法系。在这些两者兼而有之的法中，可以一提的有苏格兰法、以色列法、南非联邦法、魁北克省法、菲律宾法。”[35]茨威格特和克茨认为，在八大法系之外还存在“杂交”（hybrid）法律体系，如路易斯安那州、魁北克省、苏格兰及波多黎各、希腊、南非、以色列、菲律宾、中华人民共和国和其他一些法律体系，将这些法律体系指定属于某个法系是困难的。[36]
近年来，法系理论研究开始转向，从过去不断地提出新的法系划分理论转为对法系分类问题进行批判、反思。20世纪90年代中期开始兴起的混合法律体系研究是这一理论转向的表现。
勒内·达维德、茨威格特和克茨只意识到了上述所列国家或地区的独具一格——难以归类于某个法律体系，但是其并没有研究上述国家或地区间的法律体系是否存在共性。相似性与关联性是法系分类的基础，如果这些“独具一格”的国家或地区的法律体系间存在相似性或关联性，而相对于其他法律体系又是独特的，那么这些国家或地区的法律体系也应构成一个法系。
茨威格特和克茨法系分类中所用“样式”标准为研究混合法律体系家族的特征提供了非常好的指引，帕尔梅认为“样式”要素中的法律秩序的历史来源与发展、法律方面主要和独特的思想方法、特有的法律制度、法律渊源种类及其解释[37]四个要素对于分析某个国家或地区的法律体系是否属于“第三法系”是非常有帮助的。[38]帕尔梅主张的“第三法系”的三个特征及“第三法系”国家或地区的法律体系的形成因素与上述四个要素是相契合的。帕尔梅所称的“第三法系”，包括苏格兰、路易斯安那、魁北克、波多黎各，南非、菲律宾、博茨瓦纳、马耳他、纳米比亚、毛里求斯、塞浦路斯、圣卢西亚、以色列、莱索托、斯威士兰、津巴布韦、斯里兰卡17个国家或地区。[39]这17个国家或地区的法律体系的“混合性”不是无缘无故的、无意中被创造的，“‘混合性’通常是历史事件的结果”[40]，是一种妥协的、共同利益的产物。根据上述国家或地区“混合性”形成过程中的不同历史情形，帕尔梅将其分为四类：殖民间转让（the intercolonial transfer）；“第二波”继受（“second-wave” receptions）；主权合并（the merger of sovereignties）；逆向形成的混合法域（the jurisdiction founded “in reverse”）。[41]
（一）殖民间转让
该类型混合法域的形成发生于殖民地时期，18世纪至19世纪早期，原属于法国、荷兰或西班牙的殖民地，随后被转交给英国或美国，这些国家或地区包括魁北克（1763年）、路易斯安那（1803年）、波多黎各（1898年），斯里兰卡（1796年）、马耳他（1801年）、南非（1806年）、毛里求斯（1814年）、塞舌尔（1814年）、圣卢西亚（1814年）、菲律宾（1898年）。[42]
主权转移后不久，公法领域原有的大陆法被普通法取代，而私法领域的大陆法得以保留，即结构上的混合（structured mixité）。[43]这是政治选择，甚至是妥协的结果，因为“被征服国家的法律在被征服者变更之前继续有效”。[44]主权转移后，大量的不以英语为母语的原始居民主导了当时的社会、经济领域，他们对大陆法的强烈支持成为当局者全面废止大陆法的最大阻碍，成为大陆法在最关涉原始居民生活的私法领域得以保留的最直接动力。如果原始居民为大量的美国或英国人在政治上所掩盖，那么原有的大陆法就会被全面废止，阿肯色州、马里亚纳群岛是最好的例子。
1.魁北克
《1763年巴黎条约》（The Treaty of Pairs of 1763）将新法兰西（New France）割让给英国之前，作为新法兰西一部分的魁北克，巴黎习惯、罗马法、教会法及皇室法令是其主要法律渊源。1766年国王乔治三世命令魁北克省长James Murray建立英国式的民事、刑事法院，并适用英国法。但是法裔居民普遍抵制1767年新成立的法国法院，而根据旧法解决司法纠纷。英国政府最终做出妥协，制定了《1774年魁北克法案》（The Quebec Act 1774），该法案在“财产和民事权利”方面保留了旧法，同时实行英国刑法及遗嘱自由的英国法原则。这种妥协“是基于政治因素的考虑。当时，人们相信这种转向可以增进占绝大多数的讲法语的‘魁北克人’与英国之间的关系，并且赢得他们对新殖民统治者的效忠”[45]，以抵御美国与法国的入侵。[46]1791年，《宪法法案》（The Constitutional Act）将魁北克省分为上加拿大与下加拿大，但没有改变民法在下加拿大的地位，这奠定了魁北克成为混合法域的基础。[47]
“民法渊源的多样性、表达民族语言的多样性、有关民法现代评论的缺乏以及法国与路易斯安那民法典的声望，迫使（在魁北克进行）法典化。”[48]鉴于此，1857年，加拿大省（即魁北克）立法议会通过了《关于对民事事项与民事诉讼有关法律进行法典化的法案》（An Act Respecting the Codification of the Laws of Lower Canada Relative to Civil Matters and Procedure），授权委员会在下加拿大对现行有效的民事法律进行法典化。1866年《下加拿大民法典》以法语与英语两种语言颁布，该法典“将英国法和商法以及继受民法的地方变种编织为一个整体”。[49]《下加拿大民法典》颁布之后，魁北克社会发生了重大变故，自1980年，魁北克国民公会开始修订民法典，于1991年2月《魁北克民法典》制定完毕，并于1994年1月1日生效。“新法典仍然反映了一些英国原则和制度的影响，例如遗嘱自由、信托（trusts，现称foundations）和‘动产抵押’（moveable hypothecs，对英国chattel mortgage的借鉴），同时仍然尊重民法法典化的基本结构和术语。”[50]新法典以法语和英语两种语言颁布，都为官方正式文本。
2.路易斯安那
1803年12月20日，美国正式从法国接收了路易斯安那地区，自此其正式成为美国领土。总督威廉姆·克莱本（William C.C.Claiborne）宣布的第一个正式命令是，“领土割让时，前任政府生效的所有法律与市政条例，依然全部有效”。[51]1804年3月26日，杰弗逊总统签署了一项为该地区建立临时政府的法令，该法令同时引入了人身保护令，并规定维持所有已存在的法律，直到立法予以修改和废止。[52]
克莱本与杰弗逊总统确认路易斯安那既有法律不过是权宜之计，随后他们都极力主张以普通法完全取代路易斯安那的法律传统。公法方面，美国、法国两国政府在巴黎签署的《路易斯安那购地条约》规定，美国司法制度、公法及宪法适用于路易斯安那地区。1812年4月30日路易斯安那地区成为美国第18个州，随后制定了州宪法，州宪法除一些特殊规定外，很大程度上是《肯塔基宪法》的复制品[53]，基本上是美国式的法律文本。该宪法确立了采用美国式的司法、行政、立法模式。但在私法领域，他们推行普通法的企图却遭到了强烈反对。1803年至1812年，克里奥尔人（即法裔路易斯安那人）在人数上具有压倒性优势，这种优势转化为对地方立法机关的控制，从而决定了法律制度的命运；利文斯顿、莫罗等具有才华的律师在政治争论和民法典的制定中扮演了重要角色；完全普通法化，需要高昂的“交易成本”。[54]最终，在1808年，立法机关颁布了名为“汇纂”的民法典。[55]在路易斯安那地区法律复杂、混乱的局面下以及迫于“古老的”路易斯安那人的压力，克莱本长官签署了1808年法典。自此，在私法领域，路易斯安那保留了其大陆法传统。1825年、1870年路易斯安那州分别制定了民法典，这两部民法典完全是在《法国民法典》的基础上制定的。1808年与1825年民法典都是用法语起草而后译成英语，1808年第29号法令规定：出现“模糊或模棱两可、错误或遗漏，应同时参照英法两种文本，通过相互对照加以解释”。[56]1825年对此冲突没有作规定，但法院发展出法文文本有优先效力的观点，即使在1870年民法典颁布之后，法文文本依然受到信赖。[57]自1978年开始，路易斯安那州法学会开始以单个题和章的形式修订民法典，至今仍在继续。已经修订的条文中，融合了大量的英美法术语与制度。
3.南非
南非的法制形成于荷兰东印度公司在开普敦的殖民地时期，英国于1806年最终占领开普敦之前，开普敦地区适用荷兰法。英国政府占领开普敦之后，面临的是数量超过19000的欧裔荷兰人希望保留他们的加尔文宗教、语言及他们继承的罗马-荷兰法，对此，签订的投降协议上允许当地殖民者保留既有的法律与特权。随着英国人移民到开普敦，英国着手使开普敦英国化。1822年，科尔布鲁克-比格法律委员会（Colebrook-Bigge Law Commission）建议在开普敦立即引入英国法，开普敦当局认为“关于财产、合同、遗嘱与继承等所有法律规则完全转向，不可避免地导致极端混乱与困难，……罗马-荷兰法完全能够满足任何社会的普通生活需求”。[58]引入英国法的建议没有得以实施。
英国选择对开普敦的司法系统进行零碎改革。1828年，荷兰殖民地时期的法院被开普敦最高法院所替代，新设法院被规定适用英国法。英国规则的逐渐引入使南非融入国际贸易中，英国商法移植到开普敦，荷兰公法也被英国宪法、行政法所取代。但开普敦法中关于人格、继承、财产以及债务等的规定都极大地保留了罗马-荷兰民法的特色。[59]1910年之后，南非最高法院新设的上诉庭、以南非大学为主的主张回归罗马-荷兰法的“纯粹主义”（purists）与1948年取得政治胜利的荷裔南非人的民族主义在南非法回归罗马-荷兰法的过程中扮演了重要角色。这次回归主要发生于私法领域，以英国法为主的公法没有受到影响。自此，混合了英国法与罗马-荷兰法的南非法律体系诞生了。[60]在国内与国际社会的强烈反对下，南非废除了种族隔离政策并制定了宪法。该宪法的实施对南非的混合法律体系产生了以下影响：一是保留了作为基础的罗马-荷兰法与英国法的混合体；二是宪法渗透于南非所有公法与私法，使南非成为一个有着英国公法、程序法、商法与罗马-荷兰的私法，并有宪法保障个人自由和法治的混合体系。[61]
马耳他、菲律宾及波多黎各都有着相似的经历。
（二）“第二波”继受
19世纪末，博茨瓦纳、莱索托、斯威士兰、津巴布韦与纳米比亚等国家迅速成为混合法律体系，这是继受南非法的结果。
例如，在博茨瓦纳，1891年6月10日《高级专员公告》（High Commissioner Proclamation of 10 June 1891）第19节规定：“根据该宣言的前述规定，在所有的案件、诉讼中，不论是民事还是刑事，所适用的法律（在该国状况允许的条件下），应与好望角殖民地（即南非）现时有效的法律一样：假设从此之后好望角殖民地的议会不再通过其他法律，则应视为适用于上述领域。”1909年12月公告对此作了修订，但是没有影响到1891年第19节的规定，并规定这种移植在“加以必要修正”（mutatis mutandis）的基础上持续进行。[62]
罗马-荷兰法与英国法在南非的混合，被移植到了博茨瓦纳等国家，这些国家法律体系的混合性是“二手的”（the second hand）。[63]
（三）主权合并
1314年，苏格兰发动独立战争之前，其法律非常类似于同时期的英格兰法。苏格兰独立之后，罗马法逐渐渗透到其法律体系之中。1707年苏格兰与英格兰签订的《联盟条约》（The Treaty of Union of 1707）是苏格兰法律体系走向的转折点，致使英国法取代罗马法成为对苏格兰法律体系最有影响力的外部因素。自此，宪法、行政法、商法及诉讼法受到了英国法的深远影响；但其私法与刑法依然是大陆法系的传统。
不同于魁北克、路易斯安那等地区，苏格兰的混合法律体系是自主选择的结果。
（四）逆向形成的混合法域
以色列混合法律体系的形成与上述混合法域不同，其混合性是在普通法主导以色列法律体系几十年之后，随着大陆法传统被引入而形成的。
1948年，英国结束了对巴勒斯坦属地的托管，独立时的以色列是一个普通法国家。但是，1948年后，私法领域突然转向大陆法的轨道，而公法与宪法制度依然保持着普通法的传统。独立后的以色列考虑到制定民法典的暂时不可行性后，采用了“零碎式的”法典，于1962年至1981年，以色列国会相继通过了19部法典式的法律，除1979年《不正当得利法》、1979年《侵权法》依然是普通法外，其余内容上都是大陆法式（法国、意大利，尤其是德国）的。[64]自20世纪80年代开始，以色列为私法的最终法典化而准备。2004年，法典委员会在上述立法基础上制定了民法典草案建议稿，但至今没有通过。正如塔玛·吉德龙（Tamar Gidron）所说，“当该法典最终为立法机关通过，事实上，以色列私法基本上是大陆法式的，无论是形式上还是主要内容上”。[65]尽管私法领域的立法依然是分散式的，但是大陆法已经主导了以色列的私法领域。
当今以色列混合法律体系的形成主要是历史进程的结果，其私法的转向主要源于一小股人——最高院的第一批法官、第一所法学院（希伯来大学）的设立者、司法部的高级专业人士，他们受教于欧洲大陆法国家（主要是德国、奥地利与意大利），对大陆法有非常强的亲和力。他们及其学生是以色列私法由普通法传统走向大陆法的最主要原因。[66]