三 公序良俗限制商事习惯的考量因素
在商事习惯不得违背公序良俗这类一般条款中，立法者已表达了一定程度的价值判断，但这种判断太过抽象。通过总结司法实践中公序良俗限制商事习惯的经验，剖析案例中出现的种种问题，在对这一概括条款进行具体化之前，宜审慎考量以下因素，以求合理适用公序良俗标准从而形成实践中具体妥当的裁判。
（一）公序良俗与其他基本原则的界分
将公序良俗原则与其他基本原则混淆可能会导致民法基本原则之间界限的模糊，引起基本原则内部适用的混乱，并可能使公序良俗原则泛化从而架空其他基本原则。有学者认为，《民法总则》第10条仅规定“习惯”的适用须满足“法律没有规定”和“不得违背公序良俗”两项条件，但没有规定习惯应受到其他基本原则的限制，因此在这里公序良俗应发挥其他基本原则的作用。但实际上商事习惯的适法性判断问题在个别判决中已论证得较为充分，如前述刘虹与山东日照烟草有限公司买卖合同纠纷上诉案中，法院认为，商事习惯的适用既要符合公序良俗又不得违背法律、行政法规的强制性规定以及民法的其他基本原则。[77]国内代表性学者、立法机关和司法机关对习惯适用的限制问题也持这一观点。[78]原因在于，虽然《民法总则》第10条没有明确规定适用习惯处理民事纠纷不得违背法律的精神、原则和基本制度，但其显然比公序良俗重要，举轻以明重，应作如此理解。这说明各项基本原则在商事习惯的适法性判断上应各司其职，不存在须扩大化解释公序良俗以涵盖其他基本原则或者以公序良俗替代其他基本原则进行判断的情况，因此须划清公序良俗与各项基本原则之间的界限。[79]公序良俗力图实现民事主体与社会整体之间的利益平衡，“绿色原则”关注民事主体与生态环境之间的利益平衡，诚信、公平侧重于民事主体之间的利益平衡，自愿、平等、合法权益受保护原则系以个人利益为中心。[80]具体而言，公序良俗与公平原则的区别在于：前者更多涉及整体利益的保护，后者更多考察个体之间的利益；在对习惯的评判上，前者判断习惯“实质”内容的合法性[81]，后者评价习惯的社会效果。故在运用公序良俗限制商事习惯时应排除当事人之间“实质公平”或“结果公平”的考量要素。司法实践中绿色原则同样具有解释法律、填补漏洞以及利益衡量的功能[82]，在运用其判断商事习惯的适法性时，应在明确具体内涵的基础上与公序良俗区分适用。
（二）公序良俗限制商行为与商事习惯的内在一致性
公序良俗原则在法律行为领域与非法律行为领域均有应用，其中限制习惯上升为法源就是公序良俗在非法律行为领域的重要功能。但公序良俗对法律行为与习惯的判断是否存在区别，无论在立法、司法还是理论上均未明言。立法上，二者分别规定在《民法总则》第8条与第10条后半段中。司法上，前者大大多于后者，并且实践中公序良俗对习惯的限制大多是通过对法律行为的判断间接体现[83]，这表明公序良俗对习惯与法律行为的判断具有一定程度的一致性。理论上，公序良俗在法律行为领域的适用受到广泛讨论，在限制习惯成为法律渊源上却鲜少被研究，关于公序良俗在二者的应用上有何异同只有极少数文献提及，其区别在于：公序良俗在限制习惯上升为法源的过程中不会与诚信原则发生交叉与混淆，但在法律行为领域却极易发生混淆[84]。其联系在于：“法官在对习惯法的公序良俗判断方法上，应借鉴法律行为的公序良俗违反判断方法，对习惯进行内容、目的、社会效果的整体考察，最后下综合判断。”[85]
笔者认为，必须承认的是，商事习惯与商事法律行为的形成过程与本质属性有所区别，商事习惯是经由商行为的反复适用及不断认可而逐步具有规范性[86]，商行为之所以被不断模仿而形成共同遵循的商事习惯，正是因为其体现了公序良俗，符合大众的利益，且商事习惯经过商事主体之间充分的利益博弈，其权利义务的配置更趋于公平合理，更符合行为人的自由意志。[87]而商行为本身则具有较强的自发性，受到的筛选与检验较少。由此可见，商行为在上升为商事习惯的过程中已受到一定的公序良俗检验，许多商事习惯本身就包含了公序良俗的价值体现，司法判决中也出现同时适用公序良俗与交易习惯去判断当事人之间约定的效力[88]，认定当事人的真实意思表示[89]，厘清案件涉及的法律关系的情形。[90]因此，相较于商行为，公序良俗对商事习惯的作用范围较为有限。但这并不意味着公序良俗在限制二者时有何实质区别，事实上公序良俗不论作用于商事习惯还是商行为，其判断标准均具有内在一致性。故应明确公序良俗限制商事习惯的适用条件，当某一案件可以适用《民法总则》第8条时，不必适用或附带适用《民法总则》第10条进行判断；当其可以适用具体法律规定，不存在法律漏洞时，则更不必以习惯法予以补充。
（三）商事习惯相较于民事习惯的特殊性
民商合一的国家和地区对商事习惯与民事习惯大多未进行区分，如瑞士民法典、我国台湾地区“民法”与我国大陆地区《民法总则》都将其笼统称为“习惯”，且上述国家或地区对法源条款的解释与司法适用均侧重于民事习惯。但正如商法与民法相比悬殊[91]，商事习惯与民事习惯也有较大不同。民法侧重于公平，强调对民事主体个别利益的保护，商法强调商人自治，追求商事交易的便捷和安全[92]，以促进市场主体的营利效益，当然也兼顾自由、公正、秩序等价值。民事习惯与商事习惯的价值取向当然应与民法与商法的制度利益趋同。除此之外，商事习惯还具有如下特殊之处。
1.适用基础的专业性
民事习惯具有民族性、地方性、乡土性，主要存在于农村、少数民族地区等经济相对欠发达区域。因此，对其的研究与适用主要从“地方性知识”[93]这一角度出发，尊重地方性习惯，强调地域性问题。最高人民法院曾提出“适用习惯的主体是基层人民法院及其派出法庭、中级人民法院……鉴别习惯主要由基层法院来做……”[94]基层人民法院与中级人民法院的管辖范围一般限于特定的地域，由其承担主要的习惯鉴别与适用工作可能正是考虑到民事习惯的地域性特征。而商事习惯则大多为跨地域、跨国度与跨文化的[95]，且主要存在于商品经济较发达的城市。不同地域的商事习惯可能仍会存在一定差异，但此种差别已逐渐弱化。因此，地域性并非商事习惯的主要特征，对商事习惯的研究与适用主要是从其本身的专业性与技术性出发，尊重商业判断与商人决策的专业性。且此种专业化趋势也使得商事习惯在商业领域内部的适用日益精细化，不同商事习惯的适用范围可能局限于特定行业内部或特定交易之中。
2.适用方式的直接性
民事习惯几乎均为非成文化且规范性较差，法官在适用民事习惯时，尚须一定的规范性加工，一般根据社会经验常识，按照普通人通常的理解予以适用。但商事习惯的专业性与复杂性较高，法官遵循一般性理解尚不能确保商事习惯的准确运用，往往须向商会、行业组织等权威咨询机构查明某一商事习惯的存在与否、适用情况、合理性等。[96]商事习惯本身一般具有较强的规范性甚至已高度成文化，目前许多交易习惯通过相关主管机关的行政规章或规范性文件体现出来。[97]并且商事习惯是理性“经济人”[98]对惯行的接受和遵从，其在形成过程中不断调和利益冲突已使得各方的权利义务逐渐趋于平衡。因此，法官在裁判时应对商事习惯采充分尊重的态度甚至可以直接援引。
3.适用机会的广泛性
民事习惯在现代社会中普遍呈现空洞化现象，这一方面是因为国家立法逐渐完善，调整对象日益丰富，调整程度愈加详尽，许多传统上由民事习惯调整的事项逐渐由法律直接规制，民事习惯在此前制定法欠缺的时代发挥的填补法律空白的作用正在逐步减弱[99]，另一方面是由于现代社会变迁迅速，民事习惯形成不易[100]，已形成的传统习惯做法又未必符合当今时代普遍的情感与认知。[101]相反，商事习惯在现代社会却呈现旺盛的生命力[102]，其在司法实践中大量适用，在商事领域中发挥着解释与补充法律的重要作用。
4.伦理道德的无涉性
民事习惯主要调整民事主体、婚姻家庭继承关系、物权关系等。其源起于中国传统的乡土社会，是人们发自内心遵从的一种“‘习’出来的礼俗”[103]，大多表现为民族习惯、村规民约与风俗习惯，具有较强的伦理特色。譬如陈帮田等与南通中智建设工程有限公司一般人格权纠纷上诉案中，法院认可了死者近亲属享有对遗体瞻仰、告别、吊唁等权利的风俗习惯[104]；又如熊某与杨某1等婚约财产纠纷上诉案中，法院认为缔结婚姻关系的一方给付另一方一定数额的彩礼及嫁妆属于民俗民习。[105]而商事习惯主要调整商主体、商行为以及商事交往活动，主要表现为行业习惯、交易习惯、国际贸易惯例等，具有很强的技术性与操作性，一般不涉及伦理风俗等问题，不能凭借道德伦理意识判断其规范效果。[106]
由此可见，公序良俗限制商事习惯时应注意与其他基本原则的区分；民事习惯的适用区域及其调整的法律关系决定了其具有较强的伦理色彩，受到善良风俗的限制较多，而商事习惯的跨地域性、专业性特征以及商业活动的客观规律与独特逻辑决定了其受“善良风俗”的约束较少。甚至在善良风俗与公共秩序在判断标准上存在分歧的情况下，本着尊重商事活动专业性，维护商业社会秩序的考虑，对善良风俗的保护可能会让位于对公共秩序的维系。