二 司法实践中公序良俗限制商事习惯的不足
（一）适用商事习惯未呈现公序良俗判断
大多数适用商事习惯的司法判决并未体现公序良俗判断，如高炜与刘跃龙损害股东利益责任纠纷上诉案中，法院认为，当事人双方关于免租期的约定符合餐饮行业的惯例，故该案中含免租期条款的租赁合同未损害贝海商贸公司的利益[48]；又如李金华诉立融典当公司典当纠纷案中，法院认为，典当行业的行业习惯，在不违反现有法律、法规禁止性规定的前提下，也应当作为处理典当纠纷时的参照。[49]实践中出现这一样态的原因可能是法院在适用商事习惯时确未进行公序良俗认定，也可能是法院进行了判定但在判决书中没有体现。前一种情况系因法院在适用商事习惯时忽视了公序良俗检验，但“习惯”本身有优劣之分[50]，剔除与公序良俗不符合的习惯有助于维持整体法秩序的安定和人们对法律的稳定预期，并与一般国民公正适当的法律感情相符合。[51]因此，法官必须审查习惯的合法性与价值性。[52]英美法系与大陆法系国家的许多立法例亦以公序良俗或公共利益等作为习惯上升为习惯法的条件之一。[53]且公序良俗具有“不可推翻的规范拘束力”[54]，应在所有涉及习惯合法性判断的案件中予以适用。后一种情况则系判决说理不充分，对于判决书是否应当充分说理一直存在争议，有学者指出，法官的职责是公正裁决案件，而非通过判决书说服当事人。[55]对此应采一分为二的态度，当立法规定清楚时，法官直接予以适用进行裁判即可；但当法律规定不明确或没有具体规定时，需要通过法律解释或漏洞补充才能裁判具体案件，这时法官就负有充分说理的义务。以商事习惯作为裁判依据即属后者，法官可能囿于时间、观念、能力在适用商事习惯时说理不足，这不利于法院与诉讼当事人之间的沟通[56]，难以使具体案件得到当事人和普通公众的信服[57]，甚至由此产生对司法公正的怀疑[58]，也无益于公序良俗限制商事习惯这一概括条款的判例积累与发展。
（二）混淆公序良俗与其他民法基本原则
司法实践中存在较多将公序良俗与其他基本原则混用的情况，特别是与公平原则，如晏祖生等诉中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司财产保险合同纠纷案中，法院认为，被告提供的保险条款“保险人依据被保险机动车辆驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”属于格式条款，且作为保险行业惯例被长期运用，但在客观上有免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的内容，违背社会公序良俗之嫌。[59]但这里实际上并不涉及“公序”抑或“良俗”，而是根据民事主体之间的权利义务关系是否符合“实质公平”来进行判断，从而兼顾合同关系双方的利益[60]，这实际上是公平原则的本质要求。
实践中还出现将环境保护作为公共利益内容的案例，如浙江喜盈门啤酒有限公司与百威英博（中国）销售有限公司等侵害商标权纠纷案中，法院认为，回收并重复利用符合安全标准的啤酒瓶是国家环保政策所提倡的，也是我国啤酒行业多年来的通行做法，是国家对公共利益保护的具体要求。[61]21世纪以来，严重的环境污染与生态危机威胁着人类的生存与发展，保护生态环境与节约资源已成为民法典重要的时代使命。对于如何在传统民法体系中实现生态环境保护，有观点认为，可以将其解释为公序良俗原则尤其是公共秩序的内涵[62]；可考虑将其总结为公序良俗的一种类型[63]；可对公序良俗原则内涵进行“绿色化”拓展，赋予其维护人类社会可持续发展的生态伦理要求。[64]但基于环境保护问题的现实需求和高度重要性，其在民法体系中的独立倾向愈发显著。《民法总则》第9条将“节约资源、保护生态环境”作为与其他基本原则并列的原则提出[65]，既是回应环境问题挑战的鲜明标志[66]，也是促进“人与自然和谐共生”[67]“绿色发展”的题中之义，故不宜再将其作为公共秩序的涵摄范畴。
（三）未阐明公序良俗这一抽象概念的具体含义
大多数判决在运用公序良俗判断商事习惯时，未说明公序良俗的具体含义，如刘虹与山东日照烟草有限公司买卖合同纠纷上诉案中，法院认为，上诉人与被上诉人就篷布买卖存在的习惯做法未违背公序良俗[68]，却未言明此处运用的是“公共秩序”还是“善良风俗”，更未谈及“公序”或“良俗”的含义。关于公共秩序与善良风俗应否分别适用，理论上存在“分立说”与“合一说”两种观点。“合一说”认为公共秩序与善良风俗大部分内容相同、界限模糊、区分困难，且违反二者导致的结果均相同。[69]在各国立法例的解释论上具体表现为“公共秩序说”、“善良风俗说”与“社会妥当性说”。“公共秩序说”以法国为代表，认为善良风俗是公共秩序的特殊组成部分，属于政治公序中的“道德公序”。[70]“善良风俗说”以德国为典型，认为公共秩序为善良风俗的组成部分，其民法典中仅有善良风俗的规定。[71]“社会妥当性说”为日本通说所采，认为公序与良俗均指社会妥当性，无法明确区分。[72]持“分立说”的学者则认为，“为使法律适用能够客观合理，原则上应分别判断其所违背者，究为公共秩序，抑或为善良风俗”。[73]台湾地区“民法”即如是，其第2条规定“民法所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。[74]笔者赞同“分立说”，公共秩序与善良风俗是属性不同的概念，且二者的内容与范围均不确定[75]，将其混用会使原本不确定的概念更为模糊。
（四）仅作为司法判决增加说理的工具
此种样态大多表现为，在有其他明确的法律规定可适用于具体案件时，仍将公序良俗与相关法律规定并列适用，如上述的晏祖生等诉中国人民财产保险股份有限公司宜丰支公司财产保险合同纠纷案中，法院系以案涉保险条款存在《合同法》第40条的情形而否定格式条款的效力，亦是对这一行业通行做法的否认。[76]附带运用公序良俗仅仅起到增强说理的作用，而并未作为实质判断要件。这实际上属于广义的向一般条款逃逸的不规范适用情形。此种乱象出现的原因可能是法院认为具体规则的说服力不足，需要“万能”的公序良俗予以补强，却导致公序良俗在这些案件的适用中沦为装点，丧失实际意义。这一方面反映出裁判者对民法基本原则与具体法律规定的适用条件认识不清，另一方面也源于裁判者对公序良俗适用于习惯与法律行为的关系认识不清。