四 公序良俗限制商事习惯的判断标准
上述公序良俗限制商事习惯的考量要素为相关司法实践指明了大致方向，但仍不足以应对纷繁的案件类型，为了进一步细化相关判断规则，应在综合考量上述因素的基础上，首先尝试采用民法解释的方法廓清公序良俗的内涵外延。如前所述，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，二者应分别适用。公共秩序侧重于保护外部的社会秩序[107]、国家社会的一般利益与要求[108]，涉及整个法律秩序的规范原则和价值体系；善良风俗则更注重维系伦理秩序以及社会一般道德观念。[109]概言之，“公共秩序”主要涉及国家利益与秩序，“善良风俗”则主要关涉伦理道德。相对而言，学界对“善良风俗”的内涵外延不存太大争议，但对“公序”的理解存在着三种学说。“一般秩序说”认为公共秩序是国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，是由现行法之具体规定及其基础原则、制度、根本理念所构成的“规范秩序”。[110]我国立法机关将“公共秩序”解释为“政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序”。[111]“一般利益说”认为公序良俗是指国家社会的一般利益[112]，存在于法律本身的价值体系与一般精神之中。“社会公共利益说”的形成系因“社会公共利益”在我国立法上长期起着“公共秩序”的作用[113]，与“公序良俗”只是语词不同。“一般秩序说”与“一般利益说”则殊途同归，不论称之为“秩序”还是“利益”，都是与国家和社会整体利益相关的基础原则、价值、制度、理念和秩序。因此，公共利益和公共秩序概念从内涵、适用范围和特性来说都是共同的，可以统一。但上述解释仍稍显空泛，对帮助理解公序良俗的内容作用有限，难以回应何种价值和利益应予保护、不同秩序与利益相冲突时如何权衡等具体问题，无法清晰明确地指导案件的法律适用。[114]
当运用法解释的方法不能克服一般条款的空洞化弊端时[115]，可以采用类型化的分析方法。我国大陆地区与台湾地区已累积了一定数量的公序良俗限制商事习惯的判例并形成了较为具体的裁量要素，这些形态各异的案例为类型化提供了一定的现实基础。基于对公序良俗内涵与外延的梳理，综合上述考量要素，笔者对前述95个案例中的公序良俗判断标准进行比较分析与归纳总结后，提炼出以下三项具体规则。[116]
（一）不得鼓励违法与不道德
作为裁判依据的商事习惯不得鼓励违法，不得产生道德风险。典型的违反这一规则的有保险行业中被保险的机动车驾驶人按其事故责任比例受偿的惯例，如中国人民财产保险股份有限公司大理支公司与宋武汉保险合同纠纷上诉案中，对于保险公司提供的保险合同车损险条款中按事故责任比例赔偿的约定，一审法院认为该约定将会导致被保险人违章违法、应承担交通事故责任时得到赔偿，反之却得不到赔偿，这违反了社会公德，不符合公序良俗原则。二审法院认为，在车损险合同关系中对于过错较重的交通事故当事人，因其对事故所负责任比例较高，反而获赔较多；而对于谨慎驾驶，对事故过错较低的当事人，由于其责任比例偏低，反而得不到充分的保险保障，这使得民事法律关系中过错较重方获得的保障较过错较轻方更高，将导致鼓励违法的不良社会后果。[117]
此种按事故责任比例赔偿的保险条款已作为保险行业的惯例长期运用，经营者长期的商业认同虽可作为该条款合理性的证据，但当法院发现其适用会产生不合理结果时也会予以舍弃。[118]从法经济学的角度看，该惯例导致违法的预期成本低于守法的预期成本。按照经济学者对人的特性的描述，人是理性而自利的[119]，自然会选择预期成本较小的预防水平。[120]正如贝卡利亚曾言，刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚才能收到它的预防效果。[121]在机动车侵权领域亦然，只有侵权后的不利后果大于侵权带来的好处时才能发挥侵权法的预防与威慑功能。[122]而责任保险的目的本是预防过失的责任[123]，但按责任比例赔偿的惯例导致被保险人存在过失的情况下有保险来分担损失，无过失时却没有保险分担责任，显然无法发挥责任保险与侵权法的预防功能，反而在实质上形成对鲁莽驾驶、造成损害甚至违法的激励作用，这与国家、社会存在和发展的基本价值、理念和秩序相去甚远，不符合公序良俗的要求。
（二）不得妨碍社会经济的稳定与进步
由于商事习惯大多产生于交易活动中，对社会经济的稳定与发展影响较大，因此，公序良俗对商事习惯的限制更多侧重于对经济秩序的维护。司法实践中也存在较多相关案例，如中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行诉沙某某信用卡纠纷案中，对于信用卡行业高额利率的通常做法，法院认为其与金融稳定及整个社会经济进步的目标相冲突。[124]其原因在于，如果允许信用借款不受限制的高额利息，将会产生不利示范，在提高借款利息的同时也增加金融风险，打破社会主义市场经济中利益与风险这一对矛盾的微妙平衡，难以发挥金融的最大经济与社会价值；又如中国国际金融股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标申请驳回复审行政纠纷案中，法院认为，母公司以子公司的名称注册商标的行业惯例因母、子公司具有关联关系及利益一致性，不会误导公众，也不会对社会经济秩序产生消极、负面影响。[125]
我国台湾地区关于不动产先买权的系列判决考量的主要因素亦是经济效益与经济秩序。前述原佃对地亩的先买权习惯以及长期租户对所租赁房产的先买权习惯被法院认为有效的主要原因均基于二者与特定不动产长期、稳定的用益关系。肯定此类习惯一方面可以维护既有关系，使物的所有和利用相结合，降低具体交易的成本；另一方面，可以促使使用人更加谨慎、合理地利用该不动产。[126]上述两方面都是为了促进资源节约和物尽其用，进而实现社会整体经济效益的最大化。当然，原佃、长期租户等与其使用的不动产之间的情感、人文等因素可能也是法院肯认其享有先买权的原因。相对而言，短期租赁房屋的租户和普通租用他人土地者由于与所租赁不动产并未形成长期稳定的特别利害关系，认可其对所租赁不动产的先买权习惯虽然在一定程度上也能促进物的利用，却会不当限制所有权人的财产处分权，有碍契约自由、物的流通和交易安全，从而不利于资源向最有效率使用之处流动。在充分的利弊权衡之下，此类先买权习惯既不能最大限度地促进物尽其用，也不利于维护经济秩序，有悖公共秩序与利益。与原佃、长期租户的不动产先买权习惯系因其与不动产的特别关系不同，不动产所有人的族邻、亲戚等对不动产的先买权习惯源于其与所有人之间的亲属、氏族、地缘等特殊关系，赋予这类主体先买权不但无益于资源的有效利用和经济流通，在社会效果上还会助长其对所有人之不动产的“把持”[127]“掯勒”[128]之风，故无益于社会经济与地方发达，有悖于公序良俗。实际上，从当前民法典肩负的“绿色发展”使命解读，使有限的资源得到更充分的利用不但是社会经济发展的要求，也是“绿色原则”中节约资源的具体要求。
（三）不得破坏行业的安全、稳定和有序发展
某一行业惯例应利于行业本身的稳定与安全，维护行业内部的基本秩序，如古玩交易行业中长期发展而成的“买卖全凭眼力，真假各安天命”[129]的惯例。该惯例不仅关涉古玩商与收藏者双方的利益权衡，更与行业本身的健康发展有莫大关系。相对于普通消费者，古玩交易中的买方应具备更高的专业判断能力，认可此种惯例有利于风险控制、警示交易，从而保证古玩交易的稳定性和安全性。又如台湾地区“最高法院”1954年台上字第477号判例肯认了台湾银行业通行的将利息滚入原本再生利息的特别习惯，尊重并认可商事主体的经济理性和风险承受能力，有利于银行业的稳定发展。再如，周某某诉保利文化艺术有限公司（以下简称“保利公司”）娱乐服务合同案中，法院认为，该案中的演出并非针对儿童特点举办的专场演出，保利公司鉴于此在入场券上注明“一米二以下儿童谢绝入场”的做法遵循了公序良俗。[130]该案中被告主张剧场关于限制一米二以下儿童入场的声明系行业惯例，并欲以此证明其拟定的格式条款之合理性，法院用公序良俗认可该格式条款的效力，亦间接肯定了这一行业通行做法，但并未阐明具体考量要素。该行业惯例实际上是以牺牲一米二以下儿童观看演出的权利为代价来保证其他人不被干扰地正常观看演出，这有利于维护演出秩序，保证演出行业的健康发展，进而实现该行业的核心价值——满足受众的文化娱乐生活需求。人民精神世界的健康丰富正是国家、社会整体利益的重要组成部分。
上述类型化尝试有助于促进该一般条款适用的精细化和稳定化，提高裁判的正当性与合理性，但亦存在着类似于制定法的迟延性、滞后性等弊端。“在公序良俗原则的适用内部，类型化方法与价值补充方法互为补充，分别维系着确定性与灵活性。”[131]因此，在上述类型不足以指导案件裁判时，可采用价值补充的方法，由法官于个案的具体裁量过程中按照立法者的价值指引对该条款予以补充。但价值补充只是对法官如何进行思维提供一定的方法指导，并不会直接提供任何具体的判决结果。因此，对一般条款的价值补充应由审判者就个案进行具体的价值判断，但不能凭借主观的法律情感，而应针对社会的情形和需要，依据社会现存的伦理秩序、价值理念等客观标准[132]，并予以充分说理。
商事习惯不得违背公序良俗这一概括条款的价值补充还有其特殊性。私法自治与国家强制是国家通过法律治理社会的两种手段。[133]商事习惯经由商行为的反复适用、不断遵循而产生，其实际上也是私法自治的体现。而公序良俗正是国家出于保护公共利益的目的对社会行为进行的管理。在商事交易领域，宜充分发挥商事主体的自主性、尊重商事活动的专业性，以保证交易的自由、安全与效率，这就意味着国家强制手段对商事活动的干预空间有限，并且，商事习惯法作为商事制定法的补充法源也应遵循商法的价值取向。故该一般条款的价值补充应在综合考虑公序良俗限制商事习惯的考量因素之上，尊重商事习惯的强技术性、弱伦理性等特征，以实现效率与安全价值为导向，借助利益衡量的方法[134]，在个案中权衡公序良俗中经济、政治、文化、法律秩序中的不同价值与理念可否适用于具体的商事习惯，最后以可适用的裁量要素全方位地考察商事习惯的内容、目的、社会效果等各个方面，以作出客观的综合判断。