河湖水域侵占的法律规制研究

汪贻飞

（水利部发展研究中心）

河湖水域是指江、河、湖泊、水库、湖荡、塘坝、人工水道等在设计洪水位或历史最高洪水位下的水面范围及河口湿地（不包括海域）。河湖水域既是公共资源，又是公共环境，不仅具有防洪、排涝、蓄水、供水、灌溉等功能，还具有生态功能、文化功能、景观功能等多方面的功能，对经济社会的发展具有十分重要的作用。管理维护好河湖水域对兴水利、减水害及促进人水和谐，具有重要意义。

1　河湖水域侵占概述

随着我国经济社会的发展，人水争地的矛盾日益突出，非法侵占河湖水域的事件不断发生，给防洪安全、堤防安全和人民生命财产安全带来严重隐患。

1.1　河湖水域侵占现状——以围垦为例

近年来，各级水行政主管部门不断加强对河湖的管理，如依据《河道管理条例》，加大了对河道管理范围内建设项目的管理工作；依据水利部、交通部和国家安全生产监管总局联合下发的《关于加强河道采砂管理确保防洪安全和通航安全的紧急通知》，加强全国采砂管理工作等。就河湖围垦问题，水行政主管部门也组织了多次专项清理、整治工作，如对长江中游组织实施“平垸行洪、退田还湖、移民建镇”治理活动，恢复水面积2900km2、蓄洪容积130亿m3。

但是由于人口增长和经济发展的压力，在一些地方，无序开发，挤占河道、围垦湖泊的现象屡见不鲜，河湖的功能和作用在不断降低，河湖的健康生命受到威胁和破坏。

从面积上看，据统计，1949年长江中下游湖泊面积共25828km2，1979年仅剩14073km2。被誉为“千湖之省”的湖北省，江汉平原上原有湖泊609个，面积4707km2，目前仅余300个左右，面积仅2050km2；洞庭湖1949年时约为4350km2，容积293亿m2，1995年时面积降为2625km2，容积仅剩167亿m3。太湖流域20世纪50—80年代，因围垦减少水面面积528km2。

从方式上看，围垦和侵占不仅表现在湖泊上，也表现在对河道边滩、洲滩的大量围垦和侵占。表现最突出的还是在城区河道和河口上，城区河道多被人为渠化，有的甚至被填埋，变成了马路。据统计，浙江1998—2003年6年间水面占用达200km2，珠江三角洲河口地区1988～1997年围垦407km2。

1.2　河湖水域侵占的实践形态

尽管对河湖水域的侵占来自于方方面面，但是从宏观上归纳起来无外乎以下两大类型：一是履行了审批手续的所谓“合法性”侵占；二是没有履行任何审批手续的非法性侵占。从目前河道管理实践来看，河道管理部门对河湖水域侵占的管理、查处，主要针对的是对河湖水域的非法性侵占。事实上，现在对河道“合法性”的侵占远远大于对河道非法性的侵占。如部分地区在建高速公路、铁道、经济开发区时，由于国家实行了严格的土地政策，难以通过合法审批占用土地，考虑到河道管理法律相对缺位，河道管理范围内建设项目缺少严格的审批标准，地方政府的自由裁量权较大，因此，相关建设部门便通过履行报批手续获得有关部门批准，“合法”侵占了滩涂和河道。有些地方搞土地的占补平衡，相关部门在占用耕地之后，为了守住本地的耕地红线，便通过开发河道或河口的滩涂土地去寻找平衡。

从微观上看，实践中侵占河湖水域的行为多种多样，但归纳起来主要有以下几种典型形态：一是在河道管理范围内，包括河岸、河床、湖心岛等，违章搭建各种建筑物；二是向河道内、河坡上倾倒垃圾和杂物，甚至倾倒建筑垃圾；三是在河道坡面、河内滩涂等地垦种农作物，甚至围湖造田、填湖造岛等；四是擅自在河道管理范围内挖坑、埋葬、建墓、弃土，堵塞河道；五是在引排河道内设置影响行水和航运的码头，弃置沉船等。

1.3　河湖水域侵占的危害

（1）违法侵占河湖水域将会降低河湖在洪水宣泄和调蓄上的能力，从而对防洪安全产生不利影响。河流的宣泄和湖泊的调蓄，两者组成了天然的防洪体系，在防洪中起着不可替代的作用。河湖水域如果被大量侵占、湖泊被围垦，河湖的行洪、蓄洪能力将会被抵消或蚕食，从而降低了防洪能力，加大了防洪风险。

（2）违法侵占河湖水域，将会降低河湖的储水、蓄水能力。河道、湖泊和水库是水资源的载体，地表水大多是以河道径流、湖泊和水库蓄水形式存在。河湖水域如果被大量侵占，将会减少江河湖泊的库容，从而也大大降低河湖的库容。在目前水资源紧缺的大环境下，特定湖泊库容的降低，可能对周边地区、人员的取用水产生不利影响，甚至会给河湖周边地区的经济发展带来不利影响。

（3）违法侵占河湖水域可能会影响整个水系的生态环境。水系生态环境，是经过多年的不断演变、磨合而形成的相对稳定的系统。侵占流域、河湖的特定位置，可能会对整个流域的水生态环境造成不利影响。以太湖流域为例，因对马山围的围垦影响了湖泊环流，使笠山湖、梅梁湖水体交换降低和减缓，两个湖湾成了死湖湾，加剧了水质的恶化。

（4）违法侵占河湖水域将会对航运安全产生不利影响。航运是河湖的一项重要功能。航运安全与河道的宽窄、深浅、河床地貌等情况紧密相关。如果河湖水域被大量侵占，河湖的自然状况将会被人为改变，河道可能变窄、河床可能抬高，而且还可能会产生一些“人造暗礁”，这些都不利于航运安全。

2　河湖水域侵占的成因

侵占河湖水域，既有客观方面的原因，也有主观方面的原因；既有立法不完善方面的原因，也有关键制度欠缺方面的原因。

（1）河湖水域自身的优越条件客观上吸引了开发商的侵占。一方面河湖、水库的水域和岸线具有优越的水资源、地理条件，优美的自然风光和良好的生态环境，已成为商业竞相开发的黄金地带；另一方面，大量基础设施建设需占用大量土地，而全国土地的强化管理和审批，高压线碰不得，使一些地方打起了侵占河、湖、沟、塘的主意。

（2）河湖水域侵占并没有得到相关主体主观上的重视。具体表现在：很多非法侵占人对非法侵占河湖水域的法律后果缺乏相应的认识，认为侵占河湖大不了受到一点经济处罚，殊不知其除了行政处罚外，对于那些阻碍行洪的非法侵占行为，相关部门还可以追究其刑事责任；一些地方政府缺乏长远观念和大局意识，为追求经济效益，默认甚至鼓励开发商侵占河湖水域；河湖水域管理部门不够重视，工作力度不大，水域开发利用规划、水系规划滞后。

（3）河湖管理体制仍未完全理顺。河湖的管理体制中最重要的问题便是河湖的管理主体，因为管理主体不仅关系着河湖的日常管理行为，更关键的是在河湖水域被侵占时，由哪个主体来负责对违法行为人进行责任追究。现行立法中，《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）规定的河湖管理部门是水行政部门和流域机构，《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）规定的涉及河湖管理的部门包括了防汛指挥机构、水行政主管部门以及流域管理机构、城建部门等，《河道管理条例》规定的河湖管理部门主要是河道主管机关。也即是说，尽管《水法》《河道管理条例》规定水行政主管部门是河道主管机关，但是《防洪法》却又授予了防汛指挥机构和城建部门一定的河道管理权限，这种法律规定之间的不一致是导致我国河湖水域管理体制不清的重要原因之一。实践中，各地河道管理体制仍然没太理顺，尤其是城市范围内的河道，其管理主体仍然比较混乱，有的统一划归水行政部门管理，有的则将城市河道划归城建部门管理，如太原、青岛等市城市规划区内的河道仍由城建部门实施管理，在城建部门下设河道管理处。也就是说，对于同样一个围垦河道的行为，水行政管理部门（流域机构）、防汛指挥机构、河道管理部门，甚至地方人民政府都有权进行处罚。这种状况下，当违法行为发生时，部门之间可能会互相推诿或互相争权，从而对执法产生不利影响。

（4）侵占河湖水域行为的罚款数额较小，处罚力度与违法程度不相当，难以真正达到惩罚的目的。以围湖造地或者未经批准围垦河道为例，《水法》规定的罚款幅度为1万～10万元，《防洪法》规定的罚款幅度为5万元以下，《河道管理条例》并未就罚款幅度作出明确规定，但是各省（自治区、直辖市）实施细则均予以明确规定，如《山东省实施〈中华人民共和国河道管理条例〉办法》规定的处罚幅度是：对个人处以50～3000元罚款，对单位处以1000～10000元罚款。在土地资源日益紧张的今天，即便是按照最高的幅度执行，与违法当事人的不当得利也相差悬殊，难以威慑当事人因利益的驱使而违法占用河道，根本达不到惩戒和警示的作用。

（5）缺乏有效规制河湖水域占用的关键制度。规制河湖水域占用的关键制度是有效保护河湖水域的重要抓手。但是从目前的实践来看，我国法律上缺乏相应的规制河湖水域占用的关键制度。如对于河湖水域侵占的行为，除了责令停止违法行为、罚款等行政处罚之外，缺乏强制违法者兴建替代工程或采取功能补救措施的制度。

3　规制河湖水域侵占的关键制度分析

目前来看，规制河湖水域侵占亟待确立以下两项关键制度，即河湖水域占补平衡制度和河湖水域公共性侵占限制制度。

3.1　河湖水域占补平衡制度

所谓水域占补平衡制度，就是建设项目占用水域采取“谁占用，谁补偿”、“占用多少、补偿多少”的办法，以保持水域率和水域功能的稳定性。水域占补平衡主要借鉴耕地占补平衡而来的，它是一种救济措施，其目的是通过经济手段减少对水域的占用，实现水域的可持续利用，而不是完全靠行政审批强制性进行控制。从审批实践来看，有的建设项目占用水域确实是不得已而为之，从依法角度来讲，是应当予以批准的。但问题是如何占用，占用多少，能否少占一点，这就涉及到合理性问题。考虑到业主投资最注重的是经济效益，实施水域占补平衡，需兴建替代工程或采取功能补救措施，投资成本会增加，业主对占用水域将进行经济效益分析，并主动调整设计以少占或不占水域。

实施水域占补平衡制度的理论依据是：水域既是公共资源，又是生态环境的重要组成部分。填占水域的行为实际就是减少公共资源，或者说是对生态环境的损坏，因此，必须按照“谁损坏（减少），谁负责补偿”的原则，兴建等效替代工程，实行占补平衡，消除不利影响，满足经济社会的可持续发展。这也符合我国法律的立法精神，即后建的工程项目对已有的工程设施造成损坏，导致功能无法发挥的，应当由后建工程项目单位负责修复、改建或者给予经济补偿。

水域占用补偿可粗略分为直接损失补偿和间接损失补偿两个部分。其中直接损失补偿一般根据当地同类建设项目用地价格、替代水域工程造价或采取功能补救措施的费用确定，此类补偿较为简单。相对而言，间接损失补偿（主要指的是自然环境资源补偿）要比直接损失补偿复杂得多。较为常见的有三种方式：一是按照“谁破坏、谁补偿”的原则，由违法行为人委托专业科研机构进行河湖水域的生态修复，水行政主管部门负责监督；二是由违法行为人委托水行政主管部门组织力量修复、保护河湖水环境资源；三是由水行政主管部门依法代表国家对违法行为人提出补偿要求，组织科研部门及其他相关单位共同做好河湖水域的生态补偿、修复等工作。

水域占用补偿制度对于保护河湖水域具有重要的意义。一是增加了违法行为人的成本，削弱违法行为人的违法动力。作为理性的经济人，其终极目标是寻求利益的最大化，因此，其在侵占河湖水域前必然要考虑侵占河湖的成本和收益。如果侵占河湖水域的收益不大于违法成本，那么他们是不大会有侵占河湖水域的动力的。二是加强了水行政主管部门的执法力度。一旦河湖水域侵占补偿制度开始实施，水行政主管部门在行政处罚权之外，还将增加一个重要的执法手段，即要求违法行为人交纳相应的侵占补偿费，从而有效地加强水行政主管部门的执法力度。三是增加了治理河湖水域侵占的补救手段和经费。河湖水域侵占后，不论是拆除河湖水域的建筑物、清理河湖中的弃置物，还是修复河湖水生态环境，都需要一定的经费。河湖水域侵占补偿费用正好可以弥补补救手段和费用上的不足。

3.2　河湖水域公共性侵占限制制度

涉河项目许可作为水行政主管部门行政许可项目之一，理应起到控制水域占用的作用，但由于涉河项目管理跟不上经济发展的步伐，形成了某种程度的水域管理“有许可无控制、有占用无补偿、有分析无标准、有无论证都可行”的现状。

造成上述情况的原因在于：一是现行法律规定存在一定的缺陷，只规定了涉河项目要履行审批手续，没有规定哪些项目可以批，哪些项目不可以批；二是涉河审批权限划分存在缺陷，现行涉河项目审批权限都是按河段等级划分的，没有考虑占用水域的面积因素；三是水域占用缺乏控制的标准，点状建设项目和块型建设项目的审批缺乏相应的判断标准和尺度；四是水域保护规划编制尚未启动，在实际管理和保护工作中缺乏依据；五是部门协调配合力度不够，有的部门在水行政主管部门未审批的情况下，擅自先行审批，给水域管理和保护造成被动。

河湖水域公共性侵占，指的是为公共利益的目的而侵占河湖水域的行为。河湖水域公共侵占限制制度，指的是通过一定的制度措施，限制对河湖水域的公共性侵占。从宏观上讲，河湖水域占补平衡制度能够在一定程度上限制河湖水域的公共性侵占，但是考虑到上述制度的主旨并不限于此，且河湖水域的公共侵占限制制度也包含上述两项制度难以包含的内容，因此，这里将河湖水域侵占单列出来予以研究。为了防止研究内容重复，这里的河湖水域侵占限制制度并不包含河湖水域占补平衡制度。

关于河湖水域公共性侵占限制制度，浙江省人民政府于2005年颁布的《浙江省建设项目占用水域管理办法》中便进行了相关探索：一是明确了水域保护规划的编制及法律效力，为水域管理和保护提供支撑。二是明确基础设施建设项目一般不得占用重要水域，非基础没施建设项目一律不得占用重要水域。三是明确按照占用水域面积大小和水域重要性的双重标准，划分审批权限，如对基础设施建设项目占用省级河道的，或者占用其他重要水域面积3000m2以上，占用非重要水域面积5000m2以上的，以及非基础设施建设项目占用非重要水域面积3000m2以上的，由省水行政主管部门批准。

4　规制河湖水域侵占的立法建议

针对规制河湖水域占用方面立法存在的问题，同时也考虑到规制河湖水域占用相关重点制度的积极意义，应当从下列几个方面规范我国河湖水域占用行为。

4.1　完善河湖管理相关立法

考虑到目前我国河湖管理相关立法在规范河湖水域占用方面存在的问题，应当从下列几个方面完善《水法》、《防洪法》、《河道管理条例》等法律法规，以实现河湖水域的良性管理。一是理顺河湖管理体制问题，尤其是河湖管理主体问题。二是提高侵占河湖水域行为的罚款数额，使处罚力度与违法程度相适应。三是对河湖水域侵占方法中有缺陷的条文进行修改和完善。

4.2　确立水域占补平衡制度

水域占补平衡不仅可以从经济上震慑和处罚河湖水域侵占责任人，而且还可以为治理河湖水域侵占增加必要的补救手段和经费。探索实施河湖水域补偿制度，需要从下列几个方面着手。一是从国家立法层面确立河湖水域占补平衡制度。二是建立水域年度统计制度和动态临测制度，建立和完善水域管理信息系统，为评估各地水域占补平衡实施状况的基本依据。三是尽快针对水域占用出台相关补偿措施和费用标准。四是进一步完善水域占补平衡的具体操作措施。五是严格水域占用补偿费用的监督管理。

4.3　确立河湖水域公共侵占限制制度

鉴于河湖水域公共侵占在所难免，而河湖水域的公共侵占已经成为河湖水域侵占中最严重的问题，因此必须对河湖水域侵占进行必要的限制。一是完善相关法律规定，特别是涉河项目的审批制度，具体包括规定涉河项目的审批权限、审批标准等方面的内容，尤其是要在涉河项目的审批权限划分中充分考虑占用水域面积因素。二是秉承“占用最小化”原则，制定相关水域占用的控制标准，减少不必要的河湖水域占用。三是各地水行政部门应当尽快编制水域保护规划，为水域管理和保护提供支撑。四是进一步明确基础设施建设项目一般不得占用重要水域，非基础设施建设项目一律不得占用重要水域，对重点水域进行重点保护。

4.4　完善相关配套措施

河湖水域的保护是一项系统工程，除了完善立法、确立相关制度之外，还需要完善相应的配套制度。具体包括：一是建立河湖管理与保护的规划体系；二是加强涉河建设项目的管理，规范河湖水域的开发利用；三是要进一步改进和丰富河湖管理手段；四是加强执法队伍建设，加强河道巡查及水政执法力度，提高执法水平；五是加大宣传力度，提高全民特别是领导干部的水域保护意识。

参　考　文　献

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