三 学术回顾与资料综述

（一）相关学术史

侵权行为法属于近现代西方民法学话语体系下的一个概念。关于中国近代侵权行为法这一研究课题，法史同人因各自学术取径的不同，加之主体性资料难以觅获，未能对该研究领域给予应有的重视。

目前学界关于中国侵权行为法史的研究主要是借鉴大陆法系侵权法的理论体系，考察中国古代侵权赔偿制度中的归责理论、侵权样态和损害赔偿等诸问题，现试综其要者如下：陈涛、高在敏在《中国古代侵权行为法例论要》一文中探讨了中国古代侵权行为法例的历史发展、侵权行为的构成要素及其民事责任，并分析了其特点和局限性；^[13]岳纯之、邹超探在《唐代的权利侵害及其法律责任》一文中考察了唐代权利侵害的类型、责任归属、责任形式；^[14]徐静莉在《试论唐代的侵权民事责任——以唐律动物致害责任为典型》一文，以《唐律疏议》中关于动物致害责任的规定为核心，在现代侵权法的语境中对唐代的侵权民事责任进行了若干学理分析；^[15]刘成安的《试论唐代的侵权责任制度》一文则从一个比较宏观的视角探讨了唐代的侵权责任制度；^[16]台湾的韩毓杰在《从现行民法观点论唐律上之侵权行为法——兼论继受法与固有法之调和》一文从台湾现行民法典上关于侵权行为法之规定入手，论证中国固有法中不但有民事法，亦有侵权行为法之规定，再进而探讨唐律中侵权行为之样态与侵权行为之效果；^[17]复次，胡兴东在《元代民事法律制度研究》一书中就元代的侵权之债有过一定的研究。^[18]此外，张晋藩先生在其所著《清代民法综论》一书中也就清代的“侵权及损害赔偿之债”有过详尽的论述。^[19]而张晋藩先生主编的另一书《中国民法通史》，^[20]以及叶孝信主编的《中国民法史》，^[21]孔庆明等编著的《中国民法史》，^[22]均对中国历史上诸朝代的民事侵权与损害赔偿问题有着墨较多的述论，等等。

关于中国近代侵权行为法史的研究，其成果尤显薄弱。就管见所及，既有研究主要有：潘维和在《中国近代民法史》一书结合近代的民律草案和民国时期的民法典，对中国近代侵权行为法的相关条文进行了若干述论；^[23]杨立新在《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》一文对近代侵权行为的相关立法也有过详尽阐析；^[24]朱勇在《私法原则与中国民法近代化》一文论述过中国近代侵权责任中的无过错归责原则。^[25]另外，在前述之中国民法史通论性著作、部分主流侵权法著作和中国近代法律史的若干论著中，对此亦有零星摭及。

以上论著在不同方向上为中国侵权法史之研究作出了学术贡献，值得肯定。但也存在一些问题，简言之，有以下几点：

其一，先贤关于中国古代侵权法史之研究，主要集中于唐律和清律的研究，其理路多是以本土史料填补“普适性”西方侵权法体系在中国的材料性空白。

其二，已有的中国近代侵权法研究成果多囿于对其在中国近代的立法概况进行宏观叙事，或单纯以文本规范为素材对侵权法的样态进行粗浅构建，而其考察之法律文本，又仅限于清末和民初的两部民律草案及之后的民国民法典，对于近代，尤其是南京国民政府时期的侵权行为特别立法，少有措意。

其三，无论是中国近代侵权法史之研究成果，抑或中国近代民法史之相关著述，均甚少关注南京国民政府时期最高法院判决例和司法院解释例在中国近代民法演生过程中所起的推进作用，对于20世纪30～40年代中国民法学界的民法论著，亦少有措意。

此外，有一点尤其应该指出的是，由于西法东渐，在大陆法思维模式的影响之下，民国时期已有一批学者，借鉴并移用西方法学的概念体系，结合当时的法律文本，在对当时的民法制度，尤其是在对债篇总则内容进行探讨过程中，在债法体系内对侵权行为亦有较多论述；而当时的各类法学期刊，亦载有不少侵权行为与损害赔偿的相关学术论文。这些论著，可以让我们对当时民法学界关于侵权行为法之学说有一个概要的了解，也是我们借以梳理中国近代侵权行为法学说史的主体性参照资料。因本书将辟专章从一个学术史的视角，对该时期侵权法学的基本理论及其研究成果和主要观点进行扼要的梳理和检讨，故此处暂不缕述，留待后文详言。

综上所述，学界对中国古代侵权行为法史的研究成果虽稍多，但关于中国近代侵权行为法的研究则差强人意。以前关于中国近代民事法律制度的研究，已经为深入思考民事立法的意义提供了基础，使得新的研究不能再满足于对民事立法做现象上的描述，而必须探寻民事法律制度在关联中的意义。^[26]克罗齐曾言：“一切真历史都是当代史。”因此民法史的研究，尤其是中国近代民法史的研究，必须展现其富有时代性的问题意识，并将关注点放在更具理论和现实意义的问题上，并且要努力寻求一种与中国当代民法学界形成交流的可能。当然，在中国民法近代化的宏大框架下，笔者关于中国近代侵权行为法律制度的研究，亦仅具有部分的意义，对更多其他相关问题的探讨，只能俟诸将来。

（二）主体性资料综述

本书所征引之主体性资料，主要包括近代侵权行为法相关之法律法规、案例和判解、民国时期的法学期刊和法学著作、部分档案资料，等等。

1.法律法规

本书所参引之法律法规，主要有《大清民律草案》^[27]、郑爰诹所编《现行律民事有效部分集解》^[28]、杨立新点校《大清民律草案 民国民律草案》^[29]、南京国民政府立法院秘书处编《民法（总则、债编、物权，附施行法）》^[30]、潘维和著《中国历次民律草案校释》^[31]、蔡鸿源主编《民国法规集成》^[32]，等等。

2.案例与判解汇编

本书借以使用之民初判解材料，大理院部分主要有台湾学者黄源盛辑《大理院民事判例全文汇编》（第6册）、^[33]民初大理院书记厅编《大理院判决录》^[34]、天虚我生编《大理院民事判决例》^[35]、郭卫编《大理院判决例全书》^[36]和《大理院解释例全文》^[37]。地方司法裁判材料主要为《塔景亭案牍》^[38]《各省审判厅判牍》^[39]《直隶高等审判厅判牍集要》^[40]《华洋诉讼判决录》^[41]。南京国民政府时期之侵权判例和司法解释，则主要参阅郭卫等编《最高法院民事判例汇刊》^[42]和《最高法院判例汇编》^[43]、朱鸿达编《司法院解释例要旨汇览》^[44]、吴经熊编《中华民国六法理由判解汇编》（第二册）^[45]、谢森等编《民刑事裁判大全》^[46]，等等。

3.民国法学期刊和法学论著

本书所征引之部分案例及关于侵权行为之理论著述，多见于《法律评论》《政法月刊》《法学季刊》《中华法学杂志》《法学会杂志》《司法公报》《法律周刊》《法令月刊》《法治周报》《法学丛刊》《现代法学》《震旦法律经济杂志》《北京朝阳大学旬刊》《大理院公报》《司法公报》《江西高等法院公报》《广东高等法院公报》，等等。而参考之民国时期民法论著则颇多，在文后参考文献部分将细加胪列，此处不赘。

4.档案资料

本文征引之档案资料及部分民初大理院判决材料，主要见于中国第二历史档案馆所藏之《大理院全宗》（全宗号一○五一）。