二 选题缘起及问题的提出
（一）选题缘起
关于中国固有法中有无民法，自20世纪初迄今，学界一直争论不休，[3]应该值得我们注意的一点是，在这种莫衷一是的争辩中，中国民法史的研究，得到了法律史学界更多的关注，并且形成了系列重要成果。[4]但毋庸讳言，这些既有成果主要侧重于对前近代时期中国民法史的全貌进行轮廓性描述，实际上仍是在固守事实考证这块传统阵地的基础上，以普适性的西方民法话语来涵摄、解释中国古代法律史实的实态。
此外，随着中国民法史研究的进一步展开，对民法史研究的总结和方法论的反思亦渐成为晚近法史学界的一个重要话题。霍姆斯（O.W.Holmes）曾言：“理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围，而对此了然于心，乃吾人职责之所在，因而，历史必得成为法律研究的一部分。”而我们之所以“对于历史之深怀兴味，原旨在接引历史之光以烛照当下现实”[5]。法律史学作为一门为人们提供历史智慧和经验理论的法学学科，近年来其存在价值总是被人们有意无意地忽视。其被边缘化之窘境，固然有着多重原因，而其自身对部门法研究的理论贡献处于一种不确定状态，也是一个重要的因由。
考究中国古代之民法制度，既有的主要研究成果，多从中国古代典籍等固有材料中摭拾论据，填补“普适性”的西方民法体系在中国的材料性空白。在此种解构理路中，中国古代法先验地在许多方面被赋予与西方法一致的特质，西方各种部门法之划分及相关思想，中国古代亦有其完全之对应物，而民法方面亦然。这种研究进路无疑具有某种“与时俱进”尝试用新的方法来解读材料并发现新问题的表征，但其对中国古代民事法律史料的描述和解释在体系上仍难以游离于西方法律话语框架之外。当然，这并非意味着笔者试图否认前贤学者从某种角度对中国古代民事法律进行探求的重大价值。这些成果，在方法论上仍具有一定的张力，它对于我们理解和体认中国古代社会主流意识形态和主流话语下所建构的身份、人身、财产等民事法律关系之特质及内涵，无疑是一种富有成效的基础性工作。
与中国固有法中的民事法源不同，中国近代民法，系中国近代西法东渐背景下“法律继受”[6]之结果。中国自清末法律变革始，其民事立法便主动抑或被动地走上了以大陆法系为蓝本的法律移植之路。1840年鸦片战争以降，中国因屡败于列强的坚船利炮，在西方优势的政治、经济及武力的压迫下，主权日削，法权沦丧。光绪以后，时局日艰，为力挽颓势以谋求政权的存续，清廷遂不得不改弦更张，变易法制。光绪二十八年（1902）四月初六日清廷谕曰：“现在通商交涉，事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，细心考证妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[7]嗣后又派吕海寰、盛宣怀在上海与列强代表商议修订商约事宜，列强诱以倘若中国变更法制，中国律例与外国法律一致时即放弃其领事裁判权。中国朝野遂有修订法律之议。该年沈家本、伍廷芳被任命为修订法律大臣，其重点预计先修订刑法，后及于私法之民事法。于是光绪三十三年（1907）置修订法律馆，该馆于宣统三年（1911）五月草成《大清民律草案》，此乃中国第一部民法草案。这个抄袭色彩极浓的民法草案因清政府覆亡而未及实施，但却开启了中国民法史上新的一页，亦成为研究中国近代民法制度的一个重要的逻辑起点。此后，民初的《民国民律草案》和南京国民政府时期的《中华民国民法》，均是在充分汲取清末民事立法成就的基础上，参酌社会实际情形与世界法制潮流而得以拟具，并且在此基础上逐渐构筑了一个迥异于传统的民事法律制度。
中国近代民事法律制度复杂万端，举凡人身和财产关系等各项具体制度、私法原则，林林总总，并且与我们今日之民法制度和民法原则，有着重要的历史勾连；因而，从学术研究的角度对中国民法的历史基础进行探究，溯其源流，考其流变，乃是一件极富学术意义的基础性工作。[8]
此外，鉴于中国近代民法与今日大陆和台湾地区民法之间的启承渊源。研究中国近代民法，一方面可以克服中国古代民法史研究中以固有法中的“中国元素”诠释西方法学经验的窠臼，另一方面亦有利于构建一个中国法律史学界与民法学界间的对话平台。在台湾学术界“去中国化”研究取向初露端倪的情形下，[9]也有益于推进两岸民事法律制度的相互亲近，甚或两岸学界在这一领域的互动交流。
然就中国近代民法史之研究现状而言，学界或缘于意识形态和价值取向之顾忌，或因于研究资料不易获致，其成果迄今仍极显薄弱。当然，在一批中青年学者的努力之下，此种状况正在逐渐改观，并推出了若干较有分量之成果。综其要者有：张生著《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》和《中国近代民法法典化研究》（中国政法大学出版社，2002、2004），李显冬著《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型》（中国人民公安大学出版社，2003），俞江著《近代中国民法学中的私权理论》（北京大学出版社，2003），眭鸿明著《清末民初民商事习惯调查之研究》（法律出版社，2005），李倩著《民国时期契约制度研究》（北京大学出版社，2005），朱勇编《中国民法近代化研究》（中国政法大学出版社，2006）等。上述著作或从宏观着手，或从微观入笔，或详述近代民事立法的背景、沿革及内容，或探讨近代私法原则在中国的移植和散播，或从学术史视角细究近代民法学之源流，对中国近代民法史中的若干重大问题进行了颇具分量的述论。尤值一提的是，一批台湾和大陆的年轻学人，利用台湾政治大学黄源盛教授辑整的民初大理院判决材料，戮力探研该时期的具体民法制度或民法原则，且形成了若干重要成果。如卢静仪著《民初立嗣问题的法律与裁判——以大理院民事判决为中心（1912～1927）》（北京大学出版社，2004）、周伯峰著《民国初年“契约自由”概念的诞生：以大理院的言说实践为中心》（北京大学出版社，2006）、黄圣棻著《大理院民事判决法源之研究（1912～1928）》（硕士学位论文，台湾政治大学，2003）、黄章一著《中国近代法人制度的萌芽——以民初大理院判决为中心》（博士学位论文，北京大学，2005）、李启成著《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》（《中国社会科学》2008年第3期）、徐静莉著《民初女性权利变化研究——以大理院婚姻继承司法判解为中心》（法律出版社，2010）、周子良著《近代中国所有权制度的形成——以民初大理院的民事判例为中心（1912～1927）》（法律出版社，2012），等等。
但随着新资料的发掘和利用，以及研究的进一步深入，中国近代民法史中可供探研的其他空白点也日益凸显。如民法总则中诸多基本概念及制度，债法中的各种契约、侵权行为、不当得利、无因管理，以及物权法中的许多原则和制度等，其如何被移植进中国，又如何生成演进，以及其他民事特别立法中的相关问题，均有待于认真总结和研究。
就研究理路来看，与中国古代民法史的研究稍不同是，随着一个“西方式”民法体系的建构，中国近代民法之演进，便名正言顺地成为西方法律话语下的一种言说。因而从部门法史的角度观之，中国近代民法史的研究，能否突破中国古代民法史研究中以古代材料诠释西方法学经验的窠臼，一方面为当今大陆的民法学者的研究提供一些基础性助益，另一方面则为推进两岸民事法律制度的相互亲近和民法学界的互动贡献些许绵薄之力，便似乎成为中国近代民法史研究中一个颇具方法论意义的研究取向。
（二）问题意识
本书选取中国近代民法制度中的一个切面，即侵权行为法为视角，从立法文本、司法判解、理论学说三个维度进行多层次的谱系考察，以梳理清其在近代中国衍生和长成的法制源流，并对其递嬗历程详加考析。[10]本书主要致力于以下问题的探究。
首先，清末和民国时期的两部民法草案和一部民法典，是近代中国关于侵权行为法规定的主要形式载体，但其文本规范，主要因袭德日等国民法典。就其内容来看，所涵纳的固有法因素甚少。那么，在近代中国法制急剧转型，民商事法律大量继受西方的历史背景之下，侵权行为法作为民事法律制度的重要一层，其在中国近代以一种什么样的方式实现其文本表达？就法律条文的内容来看，它主要抄袭哪些西方范本中的哪些条文，又根据社会之实际情形，做了哪些变通？两部草案和一部法典之间，其侵权行为部分之条文，在彼此因袭的同时，又出现哪些变化？而民事特别法中的侵权损害赔偿规定，又有哪些表现？[11]
其次，清末的民律草案虽然因为清廷覆亡未及颁布而未获事实上之法律效力，但民初大理院却通过判决例和解释例的方式，将其引为“条理”而加以适用。该草案关于侵权行为之规定，是如何在民初的司法裁判中获致生命力？[12]此外，法律条文只是一个相对固定的文本，而关于它的解释却会飞速发展，并将文本本身远远抛在后面。民法典条文只有在面对各种事件，通过司法机关的解释和推演，并在司法实践中发挥效力后，才能最终成为有生命力的规范。从司法实践的角度观之，中华民国民法颁布后，作为最高司法机关的最高法院，又是如何将这种舶来的侵权法制度用于处理民事侵权纠纷解决的实践，而司法运作与法律演生之间，又如何实现一种微妙互动？
再次，自清末至整个南京国民政府时期，近代型民法体系初步底定，就侵权损害赔偿法律制度而言，与传统已不可同日而语，因此笔者试图结合民国时期的民法学说再次探究以下问题：近代中国侵权行为法学说演生的一般脉络如何？该时期民法学者对侵权行为一般条款、归责原则、类型化、侵权行为之效力等问题的理论探研，对中国侵权法理论体系之完善，以及对中国近代侵权行为立法和司法的发展，究竟提供了哪些智力支持？
最后，本书还以侵权行为法在中国的生成为例，借用法社会学的分析视野，突破孤立的制度分析，从一个社会整体层面考察近代中国模仿西方样本而导致的早熟的民法制度在当时中国社会长成所借由的路径，以及社会心理对其产生了一种怎样的回应？与传统司法和社会习惯的紧张或契合又在哪些层面使社会对其产生的理解乃至误解？