四 研究理路与研究架构
（一）研究理路
本书以中国近代侵权行为法为研究对象，但不拟对其仅在立法层面作现象上的描述，而是辅之以司法判例和司法解释，在史实考证和案例分析基础上，将民初和南京国民政府时期侵权行为领域的立法与民事侵权司法相结合进行剖析，并参酌当时之民法学界关于侵权行为理论学说对其做一个整体层面的观照，以求多向度地揭示侵权行为法在近代中国形成过程中所蕴含的法律意义，并对其在近代中国的生长及演进进行历史的语境式理解。就研究思路来看，特别注重以下几个方面的结合：
其一，法律文本的解读和司法实践相结合。如果单纯以文本规范为素材探讨近代中国的侵权法律制度，将使研究陷入一种仅对条文进行笼统和间接的阐释。而司法官员通过侵权裁判的司法实践所形成的规则网络和法律原则，则可以为我们展示这一视角下研究问题的更多的可能性和路径。此外，就当今法史学界的研究现状来看，中国近代民事司法的研究，一直处于一种让人极不乐观的境况。[47]探讨中国近代侵权法的司法实践，同样亦可以在某种程度上为改善这种状况作些许个人的努力。
其二，中央最高司法机关判决与地方各级司法机关判决相结合。中央最高司法机关之判决，并不足以代表一个统一的、同质的中国。作为一项制度研究，为避免简单格式化并兼顾层次性的差别，有必要对民事侵权法律制度的实施状况可能存在的各种结构性和地区性差别进行充分的实证性说明。当然，因地方司法机关的审判材料大多散佚，或分布零散而不易搜集，使用地方判决材料，在资料收集上或许会有一定难度。但为了对该制度运作实况作一个全面的观照，本书将尽最大努力使用搜获之相关地方侵权裁判文书，并将之与中央司法机关判决材料相映照。
其三，立法与司法的现状和近代民法学中的侵权行为法理论相结合。中国近代涌现出了一大批优秀的民法学者，并推出了一批直至今天仍然很有影响的民法学论著。[48]因此，利用这些相关主体资料，并将其与民法草案及民法典，以及部分民事判决书结合起来考察，则可以对理论与现实之间的互动关系有一个更为真切的体认。
其四，法律制度的变迁与社会的回应相结合。作为一项与本土法律资源并无太多勾连，并且承载着西方法律价值理念的近代意义的侵权行为法，其移至中国之初或许与本土国情凿枘不合，这种异质性及不谐音在其时丰富多彩的立体社会生活和法律实践中所展示出来的种种征候，是一个从法律社会史角度考察侵权行为法在中国生成和演化的极佳视角。
（二）研究架构
本研究成果主要由六部分组成，除导论外，正文主干部分包括：
第一章，侵权行为法在西方和传统中国的演生路径。
该章首先介绍西方侵权行为法之源流，分别从罗马法时期侵权行为法、大陆法系典型国家侵权行为法、英美侵权法三个层面展开论述，然后再对西方侵权行为法之要义进行扼要的归纳；其次是在现行民法语境下对中国古代侵权损害赔偿制度之发展脉络、主要内容、主要特征进行详尽沥述。此章之设，一方面旨在对西方侵权行为法之源头进行回溯，另一方面则是在西方侵权行为法的理论框架下发掘中国固有法中侵权损害赔偿制度的本土元素，以为后面论证之展开作一铺垫。
第二章，近代中国侵权行为法律文本之表达及其嬗替。
本章主要从立法层面对中国近代侵权行为的法律文本表达及其嬗替进行一个梳理。一方面既对《大清民律草案》《民国民律草案》和《中华民国民法》中的侵权行为法法律条文进行剖析，并考察其变易情况，也对中国近代民事特别法中的关乎侵权行为的立法例，进行扼要阐述；另一方面，亦从比较法的视角将其与大陆法系部分典型国家之相关条文进行比较，旨在通过比较，归纳出其继受西方文本之点及其差异之处。最后再对中国近代侵权行为立法的总体概况，作一评析。
第三章，司法判解与中国近代侵权行为法规范意义之拓展。
本章立足于民国时期最高司法机关之司法判解，剖析民初大理院有关侵权行为之判决例和解释例，以及南京国民政府时期最高司法机关的侵权行为司法判解，揭橥其对构建中国近代侵权行为法所起到的重要作用。判决例和解释例作为中国近代侵权行为法的重要法律渊源之一，一方面将中国近代民律草案和民法典中之侵权行为条文运用于处理侵权纠纷之司法实践；另一方面，司法判解亦通过将抽象的侵权行为条文加以拓展和引申，完善和丰富了中国近代侵权行为法的规范体系。
第四章，中国近代侵权行为法学说的知识谱系。
随着近代民事立法的发展，在中国近代的侵权行为法研究著作中，各种不同的学术观点纷纷呈现，不仅丰富了侵权行为法研究的内容，也对侵权行为立法和司法的发展起到了一定的推动作用。本章首先在中国近代民法学发展的大背景下，扼要梳理了中国近代侵权行为法学演进的一般脉络；然后再从侵权行为要旨、侵权行为归责原则、侵权行为之类型、侵权行为效力等方面，对中国近代民法学说中侵权行为法相关理论建树和争论进行撷要梳理和述介。此章安排之目的，希望通过对中国近代侵权行为法学作一学术史回顾，以增进我们对中国近代侵权行为法发展历程，以及侵权行为法理论与立法和司法的互动关系的认识。
余论：中国近代民法制度生成的意义追问：以侵权行为法为线索。
该部分以侵权行为法在近代中国的生成和演进为例，从以下三个层面反思中国近代民法西方化过程中的若干问题。首先，本部分从文本、判解、学理三个方面，归纳和概括中国近代民法生成的三个维度。在这三者之中，早熟之立法文本，其实起到了一定的“法教”功能，最高司法机关的司法判解，使得中国近代民法规则得以扩张性推衍，而民法理论之发展，是中国近代民法制度发展和完善的重要助力；其次，以“失火民事赔偿责任”为中心，考察中国固有法在近代民法西方化背景中之境遇；最后，从近代地方司法机关侵权裁判的视角，对中国近代继受民法之效果进行了一个实证性考察，以使我们能够从一整体层面管窥西方式民法制度在近代中国的实施状况，以及可能存在的若干多元性差异。
[1] 参见张海鹏主编《中国近代通史（第一卷）：近代中国历史进程概说》，江苏人民出版社，2006，“序言”。
[2] 例如全国人大法工委的立法草案使用的是“侵权责任法”，而中国社会科学院法学所和中国人民大学法学院课题组建议稿采用的均是“侵权行为法”，另有一些学者建议依据英美法模式采用“侵权法”概念。参见孙宪忠、汪志刚、袁震《侵权行为法立法学术报告会议述评》，《法学研究》2007年第2期。
[3] 各说要旨可参见俞江《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，《现代法学》2001年第6期；潘维和：《中国民事法史》，（台北）汉林出版社，1982，第46～55页；苏亦工：《明清律典与条例》，中国政法大学出版社，2000，第48～50页，等等。
[4] 较有代表者如潘维和《中国民事法史》，（台北）汉林出版社，1982；李志敏：《中国古代民法》，法律出版社，1988；叶孝信主编《中国民法史》，上海人民出版社，1993；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社，1996；张晋藩：《清代民法综论》，中国政法大学出版社，1998；张晋藩主编《中国民法通史》，福建人民出版社，2003；梁凤荣：《中国传统民法理念与规范》，郑州大学出版社，2003，等等。
[5] 〔美〕O.W.霍姆斯：《法律之道》，许章润译，《环球法律评论》2001年第3期。
[6] “法律继受”乃指一个国家基于外来势力、内在社会结构的变异、外国法品质或内部意识的觉醒等因素，全盘或部分采用其他国家法律制度的一种法律现象。易言之，它是一种由于与异文化接触所产生的文化变容过程，也是文化交换的特别表征。这种法文化转换的现象，通常显现出两个特质：一为强势法律文化区往弱势法律文化区的输出；另一为法律的继受，有时系一种本土法律文化对外来法律文化抵抗与转化的过程。参见黄源盛《法律继受与近代中国法》，（台北）元照出版有限公司，2007，第46页。另，台湾学者王文杰认为，所谓继受，乃指一个国家继受其他国家某特定法律规范的全部或是一部分而言。法律继受在现今法律发展的情形中主要系指国家之间的法律移植过程。参见王文杰《嬗变中之中国大陆法律》，（台湾新竹）交通大学出版社，2004，第25页。
[7] （清）朱寿朋编《光绪朝东华录》第5册，中华书局，1984，总第4864页。
[8] 王泽鉴曾感言：“在台湾地区，法律的历史基础的研究，有待加强。”见王泽鉴《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社，2001，第37页；台湾法律史学者陈惠馨也认为，目前台湾的法学教育存在着对法律史的双重忽视，面对现行法律深受德国法学影响的现象，不仅不重视继受学习法律体制国（德国或美国）的法制发展史，也同样忽略了对于自己社会法律发展史的研究与学习。台湾法律的专业学习中缺乏了历史感，也因此缺乏法律跟人文关系的联结。参见陈惠馨《德国法制史——从日耳曼到近代》，（台北）元照出版有限公司，2007，第17页。其实在大陆法学界，法律的历史基础之研究，亦处于一种日益边缘化的窘态。
[9] 关于台湾法律史学科“去中国化”抑或“台湾化”之具体情况，可参见余钊飞《我国台湾地区法制史研究综述（1949～2004）》，载《中外法律文献研究》第2卷，北京大学出版社，2008。
[10] 德国学者弗朗茨·维亚克尔曾说：“在私法这样大的领域，人们还是可以持续性的，比较不依附于当时此时之社会结构的问题，虽然这些问题被安置在特定的传统脉络里。法律史就像用缩放仪一样来放大问题及其解答，并且在时间的深度里对其加以分析，即法律史可以获得在历史素材里发现重大法律问题的能力。”参见〔德〕弗朗茨·维亚克尔《近代私法史》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店，2006，第412页。
[11] 以往涉及中国近代侵权行为法的论著多偏重于对近代中国两部民法草案和一部民法典中侵权行为条文进行述介，而对于条文变易的背景和深层意蕴，以及其他特别法中的相关内容，则多语焉不详。
[12] 民国初年，大理院审判民事案件，其资以为审判的成文法，主要为“现行律民事有效部分”，但“现行律民事有效部分”条文极少，且大部分属于亲属继承，关于债权物权的规定甚少。民初大理院遂采判决例与解释例之方法，以济法穷。因此事实上大理院便扮演着一种“造法”角色。关于民国初年大理院“造法”功能之探讨，可参见黄源盛《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》，台湾政治大学，2000；张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社，2004。
[13] 参见陈涛、高在敏《中国古代侵权行为法例论要》，《法学研究》1995年第2期。
[14] 参见岳纯之、邹超探《唐代的权利侵害及其法律责任》，《南开学报》（哲学社会科学版）2006年第2期。
[15] 参见徐静莉《试论唐代的侵权民事责任——以唐律动物致害责任为典型》，《中北大学学报》（社会科学版）2006年第3期。
[16] 参见刘成安《试论唐代的侵权责任制度》，载叶孝信、郭建主编《中国法律史研究》，学林出版社，2003。
[17] 参见韩毓杰《从现行民法观点论唐律上之侵权行为法——兼论继受法与固有法之调和》，载戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会编《固有法制与当代民事法学——戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》，（台北）三民书局，1997，第71～185页。
[18] 参见胡兴东《元代民事法律制度研究》，中国社会科学出版社，2007，第124～130页。
[19] 参见张晋藩《清代民法综论》，中国政法大学出版社，1998，第168～185页。
[20] 张晋藩主编《中国民法通史》，福建人民出版社，2003。
[21] 叶孝信主编《中国民法史》，上海人民出版社，1993。
[22] 孔庆明等编著《中国民法史》，吉林人民出版社，1996。
[23] 参见潘维和《中国近代民法史》，（台北）汉林出版社，1982。
[24] 参见杨立新《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年第1期。
[25] 参见朱勇《私法原则与中国民法近代化》，《法学研究》2005年第6期。
[26] 这就要求我们放宽学术视域，突破单纯的史料考证和规范分析，从中国与西方、固有法与继受法、历史与现实等多元视角对具体制度进行解构。有感于法史学科所面临危机和法史学与其他部门法学之间亲和力的缺失，目前法史学界关于中国法律史研究路径之检讨，亦引起了越来越多法史同人的重视。关于各学者的仁智之见，可参见王志强《中国法律史学研究取向的回顾与前瞻》，载中南财经政法大学法律史研究所编《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社，2002；刘广安：《中国法史学基础问题反思》，《政法论坛》2006年第1期；邓建鹏：《中国法律史研究思路新探》，《法商研究》2008年第1期，等等。
[27] 俞廉三、刘若增编《大清民律草案》，宣统三年修订法律馆铅印本。
[28] 郑爰诹编《现行律民事有效部分集解》，（上海）世界书局，1928。
[29] 杨立新点校《大清民律草案 民国民律草案》，吉林人民出版社，2002。
[30] 南京国民政府立法院秘书处编《民法（总则、债编、物权，附施行法）》，（上海）民智书局，1930。
[31] 潘维和：《中国历次民律草案校释》，（台北）汉林出版社，1982。
[32] 蔡鸿源主编《民国法规集成》，黄山书社，1999。
[33] 黄源盛辑《大理院民事判例全文汇编》第6册（未刊稿），台湾政治大学基础法学研究中心藏。
[34] 民初大理院书记厅编《大理院判决录》（1913年1月～1914年7月），出版时间不详。
[35] 天虚我生编《大理院民事判决例》（甲、乙、丙、丁、戊、庚编），上海中华图书馆，1920年发行。
[36] 郭卫编《大理院判决例全书》，（上海）会文堂新记书局，1932。
[37] 郭卫编《大理院解释例全文》，（上海）会文堂新记书局，1932。
[38] 许文浚：《塔景亭案牍》，俞江点校，北京大学出版社，2007。
[39] 汪庆祺编《各省审判厅判牍》，李启成校，北京大学出版社，2007。
[40] 直隶高等审判厅编《直隶高等审判厅判牍集要》，（上海）商务印书馆天津印刷局，1915年印行。
[41] 直隶高等审判厅编《华洋诉讼判决录》，何勤华点校，中国政法大学出版社，1997。
[42] 郭卫、周定枚编《最高法院民事判例汇刊》（1～17册），（上海）法学书局，1934。
[43] 郭卫编《最高法院判例汇编》（1～13集），上海法学编译社，1928～1933。
[44] 朱鸿达编《司法院解释例要旨汇览》，（上海）世界书局，1931。
[45] 吴经熊编《中华民国六法理由判解汇编》第二册，（上海）会文堂新记书局，1947。
[46] 谢森、陈士杰等编《民刑事裁判大全》，卢静仪点校，北京大学出版社，2007。
[47] 关于中国近代民事司法的研究，值得推介的是台湾地区黄源盛教授所作出的学术贡献，其曾不遗余力地搜集民初大理院的各类裁判全文并加以整辑成册，并据此对民初大理院的司法裁判进行系统研究。参见黄源盛《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》，台湾政治大学，2000。另，前揭之周伯峰、卢静仪、黄章一等著作中所涉及的大理院民事裁判，也主要使用了这一主体性资料。目前，学界对民国中后期的民事司法，仍少有学者问津。
[48] 著作情况亦可详见何勤华《中国法学史》（第三卷），法律出版社，2006。