科技、经济、法律协调机制中的知识产权法[1]
21世纪的大门已经开启。以微机革命、网络革命和通信革命为主流的世界新技术革命，将人类社会从工业经济时代推向一个崭新的时代---知识经济时代。知识经济作为新的经济形态，有着它特有的经济基础结构与法律制度体系，这是围绕着知识的生产、传播与利用的智力劳动过程，服务于知识经济社会化、产业化、产权化的发展目标所建立起来的。在法律制度体系中，知识产权法与科技、经济有着特殊的联系：在工业经济时代，它是近代科学技术与商品经济的产物，为资产者提供了取得财产的新方式；在知识经济时代，它是现代科学技术进步与市场经济发展的推动器，成为“知本家”获取知识财产的保护神。本文试从科技、经济、法律一体化的视角，探讨知识产权制度的产生、发展与变革，对知识经济时代的知识产权制度的功能与利用作出新的认识。
一、科技、经济、法律相联结：知识产权制度产生的社会条件
在人类历史上，保护财产权利的法律制度，可以追溯到公元前遥远的年代。“言必称罗马”，传统民商法中的所有权、他物权、债权及继承权制度都可以从古代罗马法中找到其雏形。“知识产权制度则是近代法制史上新的一页”[2]，是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定第一部专利法（《垄断法规》）,1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》）。法国于1857年制定第一部商标法（《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是具有近代意义的知识产权制度的开端。这些绝非历史的偶然。自17、18世纪以来，资产阶段在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识产品的私人占有权，使知识产品同一般客体物（有形产品）成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了艺术作品以商品形式进入市场的过程中出现了著作权。这些法律形式最后又被概括为知识产权。
近代知识产权制度植根于当时的物质生活关系。从科技、经济、法律相联结的角度考察，知识产品要成为新型财产权利的标的，或说是知识财产制度的出现，有赖于以下几个条件：
第一，科学技术广泛应用于社会生产。在前资本主义时期，科学和技术一般是分离的和脱节的，科学技术应用于生产还只是偶然的和不自觉的行为。那时，技术由平民工匠掌握，技术的进步全凭经验摸索和传统技艺的提高和改进。科学知识则属于贵族哲学家，科学理论常常落在生产实践之后，只是概括和总结实践过程中积累的经济材料。[3]从前资本主义末期到资本主义初期，正是自然经济向商品经济进行转化的时期，在这一过程中，劳动产品中占主导地位的体力因素逐渐让位于智力因素，新的生产方式第一次使得自然科学为直接的生产过程服务。资产阶级在它最初一百年的统治中创造了巨大的生产力，“机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用”[4]，使科学技术与社会生产紧密地联系在一起。这种有机联系具体表现为科学发现---技术发明---社会生产的一体化。正如马克思主义经典作家所说的那样，“生产过程成了科学的应用，而科学反过来成了生产过程中的因素即所谓职能。每一项发现都成了新的发明或生产方法的新的改进的基础。”[5]
第二，科技成果成为自由交换的商品。在前资本主义时期，运用科学技术生产的物质产品可以作为商品，但是科技成果本身却不是商品。由于科学技术被长期封闭在一个个具体的狭隘行业和独立的家庭作坊中，主要靠自身的经验积累发展着，很难进入社会规模的应用和转移。在这种封闭性的社会经济格局里，科学技术缺乏系统性、继承性的发展，而仅具有分散性、经验性的特征。所谓“祖传秘方”、“父传子受”，是小生产者取得技术、掌握技术的主要手段。近代商品经济的发展和资本主义结构的建立，打破了自然经济中技术部门之间及技术与社会联系之间的壁关锁垒。由于商品经济需求的强烈冲击，迫使技术向社会发生大规模转移。资本把科技成果还原成一般等价物，并用纯粹的经济效益来衡量他们的价值，这就使得科学技术从一般技艺和狭隘分工中相对解放出来。资本的神奇力量在于它使得“工匠们成为雇佣劳动者，即把他们的技能和人体一起转化为商品”，并驱使其走向市场，卷入到“一种没有良心的自由贸易之中”。根据马克思的劳动价值理论，智力劳动也是一种生产劳动。生产商品不仅是指物质生产中的实物形式的商品，还包括非物质生产中的无形商品，如服务、知识、信息、技术等。[6]这即是说，在科学技术运用于社会生产的过程中，包括技术、知识、信息在内的知识产品本身（无形商品）与采用知识、信息、技术生产的物质产品（有形商品）都具有同等的商品意义。
第三，知识产品纳入新型财产权利的保护范围。在前资本主义时期，对有限的科学技术传播和交流，缺乏财产法和契约法的有力保障。商品贸易（包括知识产品和有形商品的交换）必须建立在确定的产权基础上和稳定的交易秩序中，而以重刑轻民、“神事重于人事”为特征的封建法律往往视科技成果的传播和应用为私人琐事，很少以国家的名义直接进行调控。尽管在封建社会的晚近时期，出现有印刷专有权或专营、专卖权，但这是一种封建特许权，而不是资本主义式的财产权。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。在有的情况下，封建统治阶级还通过特许制度限制先进思想传播，迫害进步作者和发明者。[7]因此这种封建特许权与近代意义上的知识产权有着性质上的差别。对于知识产品的保护，无法简单采用罗马法以来的传统财产权形式。德国法哲学家黑格尔认为，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西。[8]因此，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体；换言之，以知识产品作为保护对象的知识产权是与有形财产所有权相区别的崭新的法律制度。马克思在叙述经济与法律的关系时说道：“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承让它们是获得财产的新方式”。[9]毋庸讳言，正是在近代商品经济和科学技术不断发展的推动下，知识产权作为一种私人享有的无形财产权，才得以为资本主义国家普遍认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而严密的法律制度。
第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。从古代罗马法到近代民法，所设定的财产权利制度概以有体物为核心展开。在罗马私法体系中，罗马人以“物”作为客体范畴（主要是有形的物质客体---有体物，也包括无形的制度产物---无体物），在此基础上设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。1804年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》，或承认无体物，但专指具有财产内容的抽象权利；或以有体物为限，没有无体财产的概念。一句话，诸如著作权、专利权、商标权等新型民事权利制度未能进入传统民法典的体系范围。[10]知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经济管理活动中的标记、信誉而依法享有权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的权利制度体系。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为著名比利时法学家皮卡第所发展。皮卡第认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而产生与终止；但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬息时间只能属于一个（或一定范围的人---共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。”[11]知识产权学说以后在国际上广泛传播，得到世界上多数国家和众多国际组织的承认。
上述诸要素，是历史与逻辑的统一，其间既有着历史发展的客观规律，又有着内在逻辑的联结关系。回溯西方发达国家创建知识产权制度的历程，确乎存在着一条联结科学、经济、法律一体化发展的清晰轨迹：社会生产的科技化-科技成果的商品化-知识商品的产权化-权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展-经济增长-法制进步的历史进程。
二、财产的“非物质化革命”与知识产权的制度安排
无体物、无形财产与知识财产是知识产权理论的基本范畴。知识产品财产化与知识财产法律化，带来了私法领域财产的非物质化革命。以法律的名义保护知识产权，需要有新的观念突破，新的理论建构，新的制度设计。这些无不蕴含着对传统财产权制度的冲击与挑战。
第一，知识产品财产化与传统物化财产结构的矛盾。自罗马法以来，人们基于财产的主要构成限于有体物的认识，设定了物质化的财产权利制度。在客体物构成中，有体物固然包括有形之动产与不动产，无体物亦指以实在之物为对象的财产权利，可以说传统的物与物权制度即是物质化的财产结构。随着商品经济的发展，在社会财产的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，人们对财产与物的概念有了新的认识。美国学者写道：19世纪时法院开始意识到，一些无形财产的价值并不一定能与商业场所或有形的商业附属物相联系。在多数案件中，保护当事人的无形财产比保护有体物更重要，换言之，在许多场合中，要保护的根本不是什么“物”而是价值。[12]在资本主义市场中，主要是两类财产具有非物质化特点：一是实在之物抽象化，即债券、股票、保险单等。英国学者詹克斯认为这是一种与其最初形态完全不同的动产。这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质。[13]在现实交易中，有价证券的交付，即意味着一定数量的物件或货币的交付，即有形物品被抽象化了。二是精神之物“定在”化，即知识、技术、信息等。黑格尔认为，此类精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体。[14]在社会劳动产品类型中，知识产品与物质产品不同，它虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体。应该进一步指出，作为精神内在的知识，往往都有一定形式的外部“定在”（即载体）但它们两者有着不同的财产意义。智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关，但并不体现在表达信息的有形载体之中。[15]
第二，知识财产的“权利束”组合与传统单一财产权利形式的反差。传统的民法学理论依权利的内容，将民事权利最概括地分为财产权与非财产权。[16]古代罗马法所创制的所有权及其他物权、家长权及其他身份权，近代德国民法、瑞士民法所规定的一般人格权无不归类于上述两类范畴。所有权是为最典型、最重要的财产权，其客体为有形之动产或不动产，不问客体物的内容、性能、用途、价值如何，所有权有对不同客体物所享有的占有、使用、收益和处分的基本权能是一样的。将所有权称之为单一财产权利形式，有两层含义：一是该项权利之性质的单一性（单纯财产性权利），二是该权利之权能的类型化（占有、使用、收益、处分的基本权能）。知识产权是一种新型的民事权利，诸如著作权、商号权、商誉权等具有财产权与人身权的双重内容。因此，“简单地将这些权利归于财产权或非财产权都不妥当，于是就在财产权与非财产权之外，建立一类混合性的权利。”[17]现代意义上的知识产权是一个“权利束”（a bundle of rights）[18]，这即是说，它不是单一的、整块的现象概念，而是一系列独立和特殊利益的组合。[19]在某项知识产权的概括名义下，各项权能相互独立、内容各异。这些丰富多彩的权能共同组成了具有最大包容性的某一知识产权。例如著作权含有复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、翻译权等多项权能，而制造权、使用权、销售权、进口权、转让权、许可权构成了专利权的完整内容。上述各项权能都是设定在同一知识产品之上的，它完全背离传统财产法的“一物一权主义”原则，使得同一知识产品拥有若干权利主体的情形普遍存在：（1）某类权利主体对其知识产品享有财产权利又享有人身权利时，发生继受取得的只能是其中的财产权利，而人身权利仍为原创造者享有。（2）某类知识产权仅是不完全转让的，继受主体只能在约定的财产权项上享有利益，从而发生多个主体共同使用某一知识产品的情况。（3）某类知识产权的转让在不同地域范围进行时，由于地域性的原因，若干受让人只能在各自受让的区域范围内行使权利。
第三，知识产权本质属性与传统财产所有权基本特征的差异。古典物权法理论将绝对性、排他性与永续性概括为财产所有权的三大基本特征，强调所有权在整个物权制度的中心地位。从罗马法到近代民法，都对所有权作出了绝对的保护；所有者对物的所有权不仅可以终其一生，而且还延伸到最后；所有者对其所有物得直接支配，并对抗一切人。可以说，在古典所有权理论及近代民事立法中，所有物所涉及的领域，是一个绝对化的私的领域。早期的知识产权保护理论，试图以传统的所有权框架来涵盖非物质形态的精神产品。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护知识、技术的“精神所有权”学说，这种权利被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。但从所有权的原来含义而言，上述权利并非是真正的所有权。[20]与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制度在其建立之初，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人私益与社会公益的某种平衡。1709年的《安娜法令》强调对作者权利的保护，但对其他主体的利益以及公共利益也给予了必要的关怀。《安娜法令》设定了一个“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature），它来自三个方面的规定：（1）创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）; （2）对著作权保护有一定期限（以对抗出版商永久著作权主张，保证作品在一定期限后为社会自由使用）; （3）著作权所有人在印刷出版和出售方面享有有限的权利（即著作权穷竭）。[21]“公共领域”的规定，无疑是一道划分公共利益与个人利益各自范围的分水岭。1787年美国宪法的制定者以根本法的形式规定了著名的知识产权保护“三P”原则：（1）“促进知识”（the Promotion of learning），即知识产权法的立法目标在于促进知识传播和文化发展；（2）“公共领域保留”（the Preservation of the public domain），即知识产权被限制在一定时间和范围之内；（3）“保护创造者”（the Protection of the author），即宪法赋予创造者对其智力成果以专有权。[22]由上可见，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权。与传统财产所有权的基本特征相比较而言，知识产权表现了有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性。
知识财产的法律制度或说是知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中的一场深刻的制度创新与变革。但是这一制度创新并没有完全离开罗马人所构建的私法基础，而制度变革在保留两大法系法律传统的同时表现了逐步趋同的时代潮流。
知识产权的罗马法基础。古罗马没有一部现代意义上的知识产权法，但是所留下的私法原理与规则，为我们解释知识财产法律化提供了重要的思想资料。它主要表现在三个方面：一是无体物与无形财产理论。罗马法意义上的无体物，概为人们主观所拟制的某种利益，并以能用金钱评价为条件，即是除所有权以外的具有财产内容的某种权利。“罗马法明确地将其财产法植根于形而上学的领域之中”，为财产的“非物质化”（dematerialized）“提供了一些关键的概念性工具”。[23]这即是说，具有财产意义的物件，它可以是表现为物质形态的有体物，也可以是人们主观拟制的无体物。需要指出的是，罗马法上的无体物是一种作为社会工具的制度产品，而知识产权的客体则是一种作为社会资源的知识产品，两者具有非物质性的共同特征，但它们具有不同的性质。二是公共物理论。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，它们分别是“公有物”（res publicae）和“共有物”（res communes）。盖尤斯认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为社会中的所有人共同享有。[24]罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和知识产权保护期届满而进入公共领域的知识产品。[25]三是无体物的转让。无体物的转让不能采用“交付”（traditio）的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”（Cessio in jure），即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”，其方式主要适用于无体物（如继承权、地役权等）的转让。[26]“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化。这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登让或审核。[27]因此，罗马法将公开性与程序化作为财产权转让的特别规制，对后来的知识产权贸易是有着借鉴意义的。
大陆法系国家关于知识财产的立法思想。资产阶级革命后的大陆法系国家以法典为工具，实现了私权制度的体系化。法国民法继承并发展了罗马法的传统，将财产分为有形财产（有体物）与无形财产（无体物）[28]，同时扩展了无形财产的范围。其中，除了民法典所规定的债权、股东权外，还包括现实生活中普遍存在并时常更新的知识产权。在立法技术上，知识产权本归类为动产，但随着知识财产的价值日益为人们所重视，这一新型财产权利又被划归到更具重要价值的不动产类别中。[29]德国民法在继受罗马法传统方面，形成了不同于法国民法的德意志民族风格。其民法理论不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，知识产品是知识产权法所规范的“无体物”。依德国学者的意见，知识产品也可视为一种无体物，但它不能归类于物权法的物的范畴之中，而仅是知识产权法所规范的客体。同时，根据动产与不动产的分类，对权利也可以适用动产的有关规则，因此，作为标的的权利具有类似动产的属性。在立法者看来，“物的所有权”与“权利的所有权”具有同等意义。可以说，在法理上，知识产权本身可以作为客体物看待。[30]
英美法系国家关于知识财产的立法思想。英美法关于财产及知识财产的理论，没有欧洲大陆国家那种严格的抽象概念体系，而是采取更加务实的态度去界定以及拓展财产法的调控范围。在英美法理论中，动产分为有形动产（tangible personal property）和无形动产（intangible personal property），前者系实物动产，如汽车、电器、马匹等；后者为非实物动产，如银行账号、有价证券、专利等。此外，动产还可以分为占有物与诉体物，前者是指能够通过占有而享有的物，后者则是通过诉讼而享有的物。诉体物最先用于债权，后来又扩展到无形财产权。诉体物也被称为“诉讼中的动产”（choses in action），其特点表现为：一是这种动产的存在范围，只有通过诉讼才能充分体现出来。由于客体的非物质性特点，该类财产往往需要通过诉讼请求，才能划清“社会财产”与“我的财产”、“合理使用财产”与“非法使用财产”之间的界限。二是这种动产的价值不表现为记载知识产品的物化载体本身的价值，而取决于象征请求交付有体动产的无形财产权的价值。根据英美财产法理论，举凡债权、商业证券及知识产权都可以作为无形财产看待，这是因为他们都是区别于实物动产的无体动产物、象征某种财产利益的抽象物以及只有通过诉讼而享有的诉体物。
综上所述，无形财产在各国所指对象有所不同。在法国，无形财产指知识产权本身，包括有关营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及商业信息等所享有的权利。[31]在德、日，无形财产指各种新的知识形态产品（日文为“知识产物”），包括创作和标记两类。[32]在英国，无形财产或为债权与知识产权等权利，或是债券、股票等特殊种类物，或指商誉等资信利益。摈却上述异义不论，从总体趋势而言，知识财产作为无形财产，其革命性意义表现在以下几个方面：首先，知识财产是一种“新的财产”。它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。“非物质化”的结果，极大地拓宽了财产法适用的范围。在很多情况下，法律保护的对象不是有形的物，而是无形的财富，财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”。“非绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权利的过于垄断，以保证知识、技术、信息的正当传播。其次，以知识、技术、信息为对象，以知识产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。从“知识就是力量”到“知识就是财富”，反映了人们对知识产品功能与价值的认知在不断的深化。知识是非物质性的精神内在的东西，其之所以产生推动社会前进的力量，成为重要的社会财富，关键在于国家法律的特别保护，这个法律就是知识产权制度。再次，知识产权的出现是财产非物质化革命的结果，但不是无形财产权体系化的终结。早在20世纪初，美国学者施瓦茨曾叙述了“具有重大价值的新型财产”, “这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。”[33]上述权利主要是知识产权，但不限于知识产权。必须看到，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生。从权利本源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看，则由创造性知识及商业性标记、资信所构成。因此，我们有理由对传统上并不认为是财产的非物质对象给予更多的关注。鉴于现代商品经济的发展状况与社会财富形态的变化，可以考虑建立一个大于知识产权传统范围的无形财产权体系，以涵盖一切非物质形态利益所产生的权利。它包括三类权利，即创造性成果权（如著作权、专利权）、经营性标记权（如商标权、商号权）以及经营性资信权（如商誉权、特许权）。[34]
三、知识劳动及价值与知识产权制度的合理性
建立在劳动价值论基础上的知识价值论，是我们分析知识产权制度经济品性的基本工具。智力劳动所创造的知识产品与物质产品一样，都是有价值和使用价值的商品，这是知识产品成为知识财产的经济学依据。关于知识产权制度的经济合理性，近现代的思想家们为之作出了各种各样的解释。
（一）洛克、斯密的“劳动价值论”
近代“劳动价值论”的创始人洛克基于自然权利的理论，阐述了劳动是获得私人财产的重要途径以及劳动使人们获得私人财产权的合理性。在洛克的“劳动-财产”的论述中，有两点值得注意：其一，明确宣称劳动归劳动者所有。这是洛克财产权劳动学说的基础。他基于“每人对他自己的人身享有一种所有权”的思想，提出每个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，“是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”。其二，将财产定义为一种“物化”的劳动。这是洛克分析财产的逻辑起点。他从原始树林的果子掉到地上开始分析，认为“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用……劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加些东西，这样它们就成为他的私有权利了”[35]。洛克的劳动价值学说为知识财产找到了合法性基础（劳动属于劳动者个人），同时也使得知识产权具有了人权基础（创造物是自己人格的扩张）。[36]尽管洛克在其著作中述及的仅是一般意义上的财产权，但他的学说为后世学者阐述智力劳动与知识产权的关系提供了有益的思想资料。斯密作为资本主义“市场经济准则”的创制人，继受了洛克的劳动财产理论。他认为，人的才能是一种有用的才能，“对于他个人自然是财产的一部分”，这种有用的才能“可以和便利的劳动、节省劳动的机器和工具同样看作固定资本”。斯密的理论贡献在于他将财产定义为一种劳动的结果，“除了土地上天然生产的物品，一切年产物都是生产性劳动的结果”。这一观点用以说明知识产权制度的功用，即保护智力成果（即智力劳动的凝结）而不是智力劳动本身这一立法目标，是大有裨益的。斯密的理论也有明显的缺陷。他将劳动分为“生产性劳动”（如工人的劳动、农民的劳动）和“非生产性劳动”（如教师、医师、文人的劳动），前者能“加在物上，能增加物的价值”；而后者则不能生产出可以“固定的物品或者可卖的商品”[37]。这一观点后来遭到萨伊的批判。总之，古典劳动价值学说是基于“物品”与有形财产所有权的经济分析，但这一理论有助于我们认识智力劳动对知识产权的本源性意义。
（二）萨伊的“无形产品”理论
19世纪法国政治经济学家萨伊是斯密理论的解释者、传播者和批判者。无形产品理论的基础是“劳动创造效用”, “效用产生财富”，他认为“创造具有任何效用的物品，就等于创造财富，这是因为物品的效用就是物品价值的基础，而物品的价值就是财富所构成的”[38]。在此基础之上，萨伊批判了斯密狭隘的财产观：人的劳动所创造的财产，不仅包括“只限于那些在创造后能和物混合起来的并且在长时间内能保持不坏的价值”---有形体的产品，而且还包括那些“没有永久性、一生产出来就立即归于毁灭的价值”---“无形产品”。被萨伊称之为“无形产品的东西”，包括家仆的劳动、医生的劳动、律师的劳动、音乐家和演员的劳动等。这种产品与那些“有形体的产品”是性质相同的产品---都具有价值或者“效用”。斯密理论的错误在于“他把财富解释为具有可以保存的价值的东西，而不是把这名称推及一切具有交换价值的东西。因此，所有一产出便消费掉的东西，都不成为他所谓的财富”[39]。其实无形产品也是人类劳动成果，它满足了人们某种的需要，“以致这些职业如果不存在，社会便不能存在”；同时，为了满足这种需要，人们得使用财富的有形产品来购买无形产品。“生产无形产品的人，通过多次的这种交换行为，可以发财致富。”[40]萨伊所称的“无形产品”，在现代社会生活中可以概括地分为两种情形：一是无形的商业性服务，二是无形的知识产品。同为无形产品，对于前者，人们购买的是劳动（包括智力劳动）本身；而对于后者，具有交换价值的则是智力劳动的成果。虽然，萨伊的理论并未描述同为无形产品的服务活动与精神产物之间的区别，也仅是初步述及“非物质属性”的财产，但他的学说丰富了劳动所创造的财产内容，揭示了“非生产性劳动”的价值所在，从而为我们构建“知识劳动”-“知识产品”-“知识产权”的理论框架奠定了思想基础。
（三）麦克劳德、凡勃仑的“无形财产”理论
美国经济学家康芒斯在其著作《制度经济学》中评价了19世纪末20世纪初两位著名学者麦克劳德和凡勃仑的“无形财产”理论。麦克劳德在《经济学原理》一书中提出了“有形体的财产”与“无形体的财产”的区分。他认为，有一种财产或权利，完全和任何特殊的主体或者被占有的物品分离和分开。虽然产物本身只将在一个未来的时间存在，对那产物出生后的财产权却是现在的。和任何物质财产一样，可以买进卖出。因此，它是财产，在罗马和英国法律中，它叫做无形体的财产，因为仅仅是一种抽象的权利，完全和任何特殊的实体分开。[41]麦克劳德的理论有两个要点：其一，有形财产与无形财产之间存在某种联系。从其所列举的对应关系说来，过去的有形体的财产在未来收益上即表现为各类无形体的财产。例如，不动产土地、房屋是有形财产，但其永久性的每年收益则是无形财产；作为智力创造物化载体的书籍、机器是有形财产，但基于智力创造而获取的版权与专利权则是无形财产；其二，无形体的财产即是一种“债务的所有权”。在他看来，任何所有权都是一种可以交换的“商品”，物质的东西的所有权即是有形体的财产，债务（制度产品）的所有权即是无形的财产。无形体财产不是通过实物占有而享有的财产，而是通过给付实现交换价值的财产（如支付红利、租金、支付版权使用费等）。从麦克劳德的无形财产体系来说，其所指向的对象比较庞杂，既有债权、知识产权等权利本体，又有债券、股票等权利客体。麦克劳德的经济学观点与英美法系中关于“无形动产”、“诉体物”的表述在实质意义上有相通之处，可以说，麦克劳德的无形财产学说为英美国家的无体财产权制度体系作了精辟的经济学分析。凡勃仑的理论与麦克劳德的“债务的无形财产说”不同，他是“第一个人在现代无形财产的概念基础上建立了他的学说”。其主要观点是：第一，无形财产是对“非物质设备”的资本化。有形财产是“有特殊用途的生产资产资料”，而无形资产是“非物质的财富，非物质的事实，根据由于占有它们而能获得的利益，加以估价和资本化”, “这种非物质设备存在于工程师和工人的技术能力中”。第二，无形财产是未来的买卖能力的现在价值。这种预期的获利能力的买进和卖出构成可卖资本的交易内容。无形的财产或资本比物质产品的交易规模大得多，并产生更大的利润。[42]第三，无形财产是其所有人获取级差利益的手段。对于公司而言，获利能力不是工厂设备的成本而是该机构的商誉。作为现代意义上的商誉，包括“性质大不相同的各种项目”，但它们都是“非物质的财富”、“无形的资产”，诸如“已经建立的惯例的业务关系、诚实不欺的名声、特权、商标、牌记、专利权、版权、法律保障的或者保密的特别方法的专用权、特殊原料来源的独家控制，这一切给他们的所有人一种造成级差利益的有利条件”, “它们是财富---级差财富”。凡勃仑的“无形财产”理论有其独到之处，他继承了自洛克以来的“劳动价值论”，将非物质财富的产生归结为“工程师和工人的技术能力”，这些人类的能力是“经历不知多少时代，通过教学、传统、经验、实验、研究，不断发展的结果”，从而进一步论证了智力劳动对无形财产的本源关系；他敏锐地观察到无形财产在社会财富中的重要意义。无形财产是一种“级差利益”或“级差财富”，对于企业而言，“资本化的核心不是工厂设备的成本，而是那机构的所谓商誉”。但是，凡勃仑的理论也有偏颇之处，他认为包括各种无形资产在内的商誉，“这种资产对社会没有用，只对所有人有好处。”[43]其理由是，无形财产的价值在于“他们的战略能力，‘劫持’社会，从而‘无中生有’，不劳而获”。这种分析在“泛无形财产论”的一些场合中也许是适宜的[44]，但就知识产权而言，其保护发明创造人与促进社会进步的制度功能是显而易见的。在这方面，现代经济学的“公共产品”理论作出了更为公允的说明。
（四）考特、尤伦的知识产品理论
在知识、信息（包括作品、发明、标记等在内的精神产品）这一非物质资源上界定产品，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的理论。美国经济学家考特和尤伦在其经典著作《法和经济学》一书中系统地阐述了知识的公共产品问题：第一，知识产品的个人消费并不影响其他人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。如同一辆公共汽车，出资者与未出资者都在乘车，公共汽车公司必须为每个人提供便利。换言之，无形的知识产品以有形的载体形式公开，即可构成经济学意义上的“公用性”。第二，知识产品的生产是有代价的，但知识产品的传递费用相对较小，对于知识产品的生产者来说，难以通过出售知识产品来收回成本。一旦生产者将其知识产品出售给某个消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为享用该知识产品的“搭便车者”。后者在知识产权领域即是无偿仿制或复制他人知识产品的情形。第三，知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。如果创造者将其知识产品隐藏起来，那么他的创新活动就不会被承认，从而失去社会意义。如果创造者将知识产品公之于众，他对知识这一无形资源事实上又难以有效控制。在这种情况下，私人市场提供的公共产品（包括知识产品）数量可能小于最优值，即出现信息“不足”现象。第四，鉴于消费者对知识产品的需要，政府有必要在市场上进行干预，即采取特殊的公共政策，以增加所生产的信息数量。信息市场的政府干预表现在两个方面：一是政府自己提供知识产品；二是政府对私人生产知识产品给予补贴。后者的重要举措就是通过知识产权制度授予知识产品的生产者以独占权。在这个意义上说，著作权就是“为了发给作者奖金而对读者征的税”。考特和尤伦的公共产品理论，从公共产品与私人产权相互关系的角度，阐述了知识产权制度的社会功用在于解决公共性资源的“搭便车”问题，以保障生产者收回对知识产品所付出的投资；建立知识产权制度的经济动因在于“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因”。[45]正是农夫能够获得土地作物的财产权，才能诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创造者能够取得无形财产的垄断权，才有诱因激励其在知识、信息的生产方面的投资。
以上几种理论，是近现代以来关于知识产权的主要学说。它们从不同的角度论述了知识产权的权源、功能和意义，表明了不同社会发展阶段所存在的无形财产观念，这些理论为我们认识、评价现代知识产权制度提供了有益的思想资料。
第一，关于知识财产本源性的认识。从洛克、斯密到马克思都建立了自己“劳动价值学说”，这就为我们解释知识产权的合理性提供了必要的理论基础。资产阶级思想家的财产权劳动学说，蕴含了近代市民社会的两个基本原则，即财产权私有原则和自由主义原则；而马克思主义经典作家的劳动价值论，则是剩余价值理论的基础。尽管他们的理论具有不同的社会意义，但都正确说明了劳动创造价值、劳动产品属于劳动者的重要意义。长期以来，我们对劳动价值学说的理解有相当片面性：“一是局限在直接生产劳动，甚至限定在简单劳动---体力劳动上；二是局限在有形商品价值上。”[46]近代“劳动价值学说”，特别是马克思的劳动价值论，虽然是从生产劳动创造有形商品的分析中产生的，但在知识经济时代，其基本观点仍具有广泛适用的价值。可以说，我们今天所主张的知识价值论，是近代劳动价值论的新发展。“知识价值论”表明，社会劳动既包括体力劳动，又包括智力劳动；生产商品不仅是物质生产中的实物形式的商品，还包括非物质生产中的无形商品（如服务、知识、技术、价值等）；劳动不仅创造物化商品价值，而且创造知识产品价值。根据上述理论，我们不难得出以下结论，知识产品是智力劳动的产物，智力劳动者应对其知识产品享有财产权。从经济学意义上认识知识财产的本源性是非常重要的。在传统的知识产权理论上，人们基于知识产品具有的非物质性特征，必须依靠国家法律特别保护这一情形，顺理成章地得出“知识产权须由国家授予”的结论。诚然，知识产权的原始取得，不能仅凭创造性活动的法律事实即可设定和取得，而需要由国家机关认可或核准。但这一情形并不能否定智力劳动对知识财产的本源性意义。正如美国学者所阐述的那样，智力创造是权利产生的“源泉”（source），而法律则是权利取得的“根据”（origin）。[47]
第二，关于知识产品财产性的认识。近代经济学理论将财产定义为劳动的结果，智力劳动的结果即知识产品当然也是财产。知识产品之所以能够成为知识财产，其经济动因主要有两点：（1）知识产品的有用性。知识信息是社会中最为有用的资源之一，是社会财富的重要组成部分。知识产品能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益；也能投入生产领域转化为有形的物质产品，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。在商品经济的条件下，知识产品同物质产品一样，既有使用价值，又有价值，是人类辛勤劳动的结果。（2）知识产品的稀缺性。知识信息不是一种天然生成并取之不尽的资源，其稀缺性首先表现为知识产品生产的长期性、复杂性和高成本化。整个过程需要社会以及个人的大量投入，并需要长时期的探索性、创造性、连续性的劳动才能实现。稀缺性其次表现为知识产品创造者的数量稀缺和价值珍贵。创造性人才是知识的生命载体，他们以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象进行精神生产劳动。知识产品的生产过程对生产者智力投入有特殊要求：一是生产者智商高于一般人，能胜任高智力投入的劳动；二是通过文献储存和大脑储存，有相当的知识储备，具备高智力投入的基本条件。对于社会需求而言，此类人才常常存在着供给不足。基于知识、技术、信息的有用性和稀缺性原因，社会有必要建立相应的知识财产权制度。
第三，关于知识产权价值目标的认识。知识产权制度以保护智力创造者权益为其核心立法原则。智力劳动者是知识产品赖以产生的源泉。不尊重智力创造活动，不维护智力劳动者合法权益，就会窒息智力劳动者的创造热情，使科技文化事业成为无源之水。同时，维护社会公共利益也是相关立法的基本动机。知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障智力创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。正如美国版权专家在评价美国版权法时所说的那样，著作权法涉及社会的、政治的、经济的、教育的和艺术的各个方面。它不能专注于作者权利的保护，而应顾及广大使用者的利益。[48]概言之，保护私人权利、促进社会进步的二元立法原则是知识产权制度的价值目标所在。就知识产权领域而言，社会在权利界定与分配方面实行“专有区域”（exclusive zones）与“自由区域”（free zones）的划分。[49]“专有区域”在权利资源中涵盖面极广，智力劳动者是这一领地的“独占者”。这一区域的设定，带来智力投资成本的回报，维系智力劳动者的创造激情，因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”，得在法律允许的情况下无偿、自由地或有条件地利用他人的知识产品。这一区域的构建，并不导致智力创造者的利益损害，却可以减少交易成本或防止价格垄断，促进信息畅通与文化传播，因而也是有效益的。[50]
四、科学技术的创新活动与知识产权的制度创新
知识产权制度是科技、经济和法律相结合的产物，它在实质上解决“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节的利益机制。在这个意义上说，知识经济时代也同时意味着是一个知识产权的时代。知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济。知识经济发展的动力在于科技创新活动，科技创新离不开产权制度创新。
美籍奥地利经济学家熊彼特最早把“创新”理论引入经济学研究领域。20世纪初，熊彼特在《经济发展理论》一书中首先提出了“创新理论”。在他看来，“创新”是在生产体系中引入生产要素和生产条件的新组合，包括：（1）引进新产品；（2）引用新技术；（3）开辟新市场；（4）控制原材料新供应来源；（5）实现新企业组织。[51]20世纪50年代以来，后人在其“创新理论”的基础上发展了技术创新理论和制度创新理论两个分支。前者认为，科学技术对经济发展的作用主要是通过技术创新实现的。制度创新理论认为技术性因素和制度性因素构成了经济增长的两大要素，而创新的制度是激励技术创新活动、推动经济增长的关键。[52]
所谓制度是某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说，制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[53]制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系。舒尔茨在述及制度所具有的经济服务功能时说道，人的经济价值的提高产生对制度新的需求，一些政治和法律就是用来满足这些需求的。[54]法律经济学的分析结果表明，经济基础对法律而言起着基本的、根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义上说，一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。以此为目标，实施法律制度的构建与改革，就涉及创新理论中的制度创新问题。从经济学的角度来看，制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动，它是关于产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场运行制度等各种规则、规范的革新。制度创新有多种形式，但每种创新都会导致某个领域的制度变迁。在新制度经济学理论中，制度变迁被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。它包括两种：一是“诱致性制度变迁”，即制度构建的变更或替代，或者是新制度的创造，由个人或一群人自发倡导、组织或实行。二是“强制性制度变迁”，即由政府命令、法律以及各项政策的引入所实现的。[55]在创新体系中，制度创新居于基础和保证地位。科技创新立足于科技、经济一体化目标，是一种为促进经济发展而进行的新技术应用与商业化的活动，它离不开相应制度的保障、规范和约束。知识产权是私权法律制度创新与变迁的结果，同时也是直接保护科技创新活动的基本法律制度。知识产权法从其兴起到现在只有三四百年的时间，但历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互促进的过程。科学技术领域的革命带来知识产权法的产生和发展，也可以这样说，知识产权制度创新的历史也是科学技术进步的历史。科技进步的量变到质变再到量变的循环过程，使得技术革命呈现出螺旋上升和周期性的特点。自英国工业革命以来，大致发生了四次技术革命：第一次技术革命是指18世纪中叶至19世纪中叶始发源于英国，以欧洲为中心，波及欧美的工业革命。第一次技术革命的标志是瓦特发明了蒸汽机。第二次技术革命发生于19世纪和20世纪的交替之际，发明和使用发电机和电动机是其技术革命和创新的典型代表。第三次技术革命始于20世纪50年代，以原子能工业、半导体工业、高分子合成工业、空间技术、计算机技术为标志。第四次技术革命发端于20世纪80年代，其创新标志是以计算机及网格为代表的信息技术革命和人类基因图谱破译所带来的生物学革命。[56]上述四次技术革命的次第产生，是知识产权制度成长的基础；换言之，知识产权法的不断发展，又成为技术革命由低向高攀升的动力。
第一、二次技术革命时期，正是近代知识产权制度建立、健全的时期。在资本主义的发展史上，科技进步是近代社会经济发展的动力和源泉，知识产权制度的创立则为这个动力和源泉注入了“利益之油”和“生命之水”。传统的现代史理论认为，资本主义浪潮或工业革命所随之引发的现代经济增长，基本上归结为科学发现、技术创新、教育和资本积累。但有学者对此发出诘难：在14世纪中叶，当时居于世界头号强国的中华帝国无论在科技水平还是教育和资本积累方面都达到西欧工业革命前夕的程度，为什么工业革命不是出现在中国而是欧洲呢？[57]近年来经济史学家指出，中国之所以在技术高度积累条件下未能出现工业革命的主要原因是缺乏一个企业家阶层。诺贝尔经济学奖获得者、美国学者诺斯进一步指出，在作为工业革命发生前提的充分条件中，恰好被古代中国所遗漏掉的正是一种催生企业家阶层的产权制度创新。[58]一个缺乏产权保护制度的社会，是根本不可能产生企业家的。按照熊彼特的说法，企业家是创新意识的人格化。科技创新活动需要有创新意识的企业家，而创新意识企业家阶层的形成，需要有产权制度的创新。知识产权法的出现，就是财产权领域的一次制度创新。正是这种新型的产权制度，才得以出现大量的发明家，并使得这些发明家转化为企业家，从而启动了工业革命并创造了经济增长的奇迹。这一制度创新始于英国，继而扩展到欧洲。英国是近代专利法（1623年）、著作权法（1709年）的发祥地，也是欧洲工业革命的发源地。由于英国较早建立了知识产权制度，大大推动了纺织、冶炼、采矿、机械加工、交通运输等产业的迅猛发展，在不到一百年的时间里，其创造的财富超过了以往历史年代的总和。在英国之后，法国、荷兰、德国、美国、日本等国也纷纷建立了自己的知识产权制度。世界著名的德国西门子公司、美国贝尔公司、英国邓禄普公司的创始人，都是得益于知识产权的发明家。可以说，如果没有近代知识产权制度，所谓“蒸汽和钢铁时代”的第一次技术革命就不可能到来；同样，作为“电气、化学和汽车工业时代”的第二次技术革命也不可能在没有知识产权保护的条件下迅速实现。在制度史上，近代知识产权法尚处于私法制度创新的初始阶段。第一，知识产权制度尚未体系化。著作权、专利权、商标权仅是三个传统的并单独存在的财产权制度，还没有整合在统一的知识产权的名义之下。在英美法系国家，上述权利被认为是抽象性的无体财产，并在传统财产法框架外以单独立法的方式予以确认；而在大陆法系国家，这些权利是有别于物权的无形财产权，属于民法典体系以外的单行法律制度。第二，著作权的保护范围相对狭小。在“印刷版权”时代，著作权法的物质技术基础是机械复制，其保护领域拘泥于书籍、地图，正是在这个意义上，有人将早期著作权法称为“印刷之子”[59]。至19世纪，各国才先后在著作权客体范畴中增加了戏剧作品、音乐作品、摄影作品等，延伸了“印刷作品”的含义。第三，专利权的种类开始定型。早期的专利制度，从1474年威尼斯共和国专利法到1623年英国《垄断法规》，其保护的专利都是表现为技术解决方案的发明。到19世纪，法国于1803年颁布了世界上第一部保护外观设计的地方性单行法规，英国于1843年制定《实用新型设计法》开始对实用新型予以保护。至1883年欧洲各国缔结《保护工业产权巴黎公约》时，正式将专利权类型化，即规定为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。第四，国际知识产权保护体系初步形成。19世纪下半叶，欧洲大多数国家逐步走上资本主义发展道路，随着科学技术的日益进步和工业生产的迅速发展，在国际商业贸易不断扩大的同时，知识产权交易市场也开始形成。为了克服知识产权地域性与知识、技术国际性需求之间的矛盾，各主要欧洲国家寻求建立知识产权国际保护体系，先后签订了一系列的保护知识产权的国际公约。其中，最重要的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》和1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。
第三次技术革命时期，堪称现代知识产权制度发展、变革的时期。自20世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的新技术革命对社会发展特别是经济成长带来巨大的影响。新技术革命的浪潮始于美国，后扩展到西欧、东欧和日本，在60年代达到高潮。这是人类历史上规模空前、影响深远的一次科学技术上的重大变革。[60]世界各国为谋求发展高新技术，相继制订了有关发展战略或计划，如美国的“战略防御计划”（“星球大战”）、日本的“科技振兴基本政策”、欧洲共同体的“尤里卡计划”、中国的“新技术革命对策”等。各国的科技进步政策推动一大批高新技术群的崛起，引发了高技术含量的知识产品的大量涌现。面对新技术革命给知识产权领域带来的新的课题和任务，各国立法者不断探索对高新技术产品保护的法律途径：一是“边缘保护法”，即采用工业产权与著作权中的若干规则，创设一种新的制度即“工业版权”来保护新技术成果；二是“单独保护法”，即为信息产品设定“信息产权”，给予“准专利”或类似其他知识产权的保护；三是“传统保护法”，即沿用原有的著作权、专利权制度，但扩大保护范围，修改若干规则。这些做法必然对以往的知识产权法带来冲击与挑战。制度创新与变革具体说来表现在以下几个方面：第一，传统的知识产权保护范围不断扩大。著作权法从印刷“版权”时代进入“电子版权”时代。正如前英国版权法委员会主席沃尔所言，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术以及广播诸领域的革新作出相应的反映。可以毫不夸张地说，著作权本身即是现代传播技术的“副产品”[61]。所谓“电子作品”，主要指包括电影、电视、录像在内的“视听作品”以及“卫星广播节目”、“电缆电视节目”与计算机软件。[62]专利法摈却不同国家科技、经济发展水平的差异，大大缩小非专利对象的范围。保护化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利，已成为现代各国专利立法的一种趋势。第二，新的财产权权项和新的财产权制度陆续出现。传统知识产权制度的权能不断增加，财产内容日益丰富多彩。著作权早已走出“出版之权”的狭隘权项樊篱，新增了各项“电子版权”，例如以传送广播与电视为技术内容的“播放权”，以机械光学电磁为技术特征的“机械复制权”，以摄影、录像、放映为技术表现形式的“制片权”等。专利权则在已有的独占性的制造权、使用权和销售权以外，增加了禁止他人非法从境外引入专利产品的进口权。与此同时，在传统知识产权法以外，出现了一些新的独立的知识财产专有权制度，例如与集成电路技术有关的布图设计专有权、与现代生物工程技术有关的新植物品种权等。第三，商业秘密保护与反不正当竞争纳入到知识产权法体系。[63]在传统上，商业秘密虽是一种无形的信息财产，但与专利技术不同，其产权不具有严格意义上的独占性，各国多作为知识产权保护的例外。而反不正当竞争法致力于对各类知识产权的空白领域或交叉地带以“兜底保护”，因而被视为知识产权保护的补充。至20世纪60年代，由于《成立世界知识产权组织公约》与《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本的规定，上述两种制度已成为现代知识产权法律体系的新成员。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。
第四次技术革命带来了席卷全球的“信息革命”和“知识革命”浪潮，至今方兴未艾。从第三次技术革命和第四次技术革命起，世界上一些发达国家在实现高度工业化后率先向第三代生产力过渡。第三代生产力由于刚崭露萌芽，许多特点还未可知，有待进一步观察。[64]但可以肯定的是，第三代生产力的形成，主要是依靠信息和技术。其中最有代表性、最具影响力的时代技术当属网络技术和基因技术。作为信息技术革命产物的因特网，其所组成的“虚拟空间”（Cyberspace）是一个无中心的全球信息媒体，它不但改变了人类的生活方式，而且对现行的法律制度构成了挑战。就知识产权制度而言，主要有如下问题：一是“网络版权”。当代著作权制度必须解决的核心问题，就是如何让专有权利有效地“覆盖”作品在网络上的传播，具体而言，就是数字化作品的权利保护、保密技术措施的法律保护以及数据库的权利保护这三大问题。[65]二是“网络标记”。经营标记以数字化的形式出现在网络空间，既涉及传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），又涉及域名保护制度的创新（主要问题有域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。三是“网络不正当竞争”。当代竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取的保密措施、网上虚假宣传等。[66]与网络技术相媲美，基因技术被认为是21世纪最伟大的技术之一，人类“可能正处在基因可以解释和决定一切的时代的开端”[67]。诸如“基因食物”、“基因药品”、“基因疗法”，以及对动植物基因乃至对人类基因的其他开发、利用，将会导致人类本身以及与人类生存环境相关的一系列变化。尽管对基因技术存在着民族习俗、社会道德以及宗教等方面的争议，但许多国家趋于对这一新兴技术给予专利与其他知识产权的保护。基因专利涉及两个问题，一是界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及“脱离人体或通过技术方法获得”的基因本身；二是明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。当代知识产权制度不仅要对“网络技术”、“基因技术”作出回应，即通过制度创新实现立法的现代化；而且要在全球范围内建立新的知识产权保护机制，即着手制度改革实现立法的一体化。在当今的国际经济发展中，知识产权国际化的发展与国际经济、贸易的发展有着密切的联系。值得注意的是，知识产权战略往往是西方国家贸易政策的重要内容，经济最发达、技术最先进的美国即是其代表者。在20世纪90年代中期以前，美国主要是凭借其国内的《综合贸易法》，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国知识产权联系起来。其采取的手段是：说服发展中国家（尤其是新兴工业化经济实体）:（1）重新估计实施知识产权制度带来的利益和代价；（2）采取行动从实质上改变现有的知识产权政策。如果发展中国家对这种建议不予接受，美国将采取贸易报复措施，减少该国目前所享有进入美国市场的机会。[68]但在1995年《知识产权协定》生效以后，美国则是通过世界贸易组织与上述公约的有效运作，使知识产权保护成为国际经贸体制的组成部分，即依赖成员国的国家强制力和世贸组织的国际强制力，将成员国所承诺的知识产权国际保护与无差别的最惠国待遇紧密挂钩。总之，在当今世界，知识产权保护已经成为国际间科技、经济、文化合作与交流的基本环境条件，这标志着知识产权制度进入一个统一标准的新阶段。
五、科技、经济、法律协调发展：知识产权制度的运行机制
纵观当今世界科技和经济的发展，人们不难发现这样一个事实：凡是科技发达与经济繁荣的国家，无一不是知识产权制度健全与完善的国家。这些国家所拥有的自主知识产权的数量与质量与其科技、经济的发展程度一样在世界上都是处于领先地位。研究国际竞争力的权威机构、瑞士洛桑国际管理开发研究院将科技竞争力分为5大要素，计26项指标，其中与知识产权有关的指标就有5项。[69]美国作为世界头号科技与经济强国，既是世界级的专利大国，其每年的专利申请量约占世界总量的1/ 5左右；同时也是世界级的品牌大国全球10大驰名商标有9个名归其下，头三名的“可口可乐”、“微软”、“IBM”的商标市值分别达到725亿、702亿、532亿美元。拥有自主知识产权的高技术与名品牌，必然带来高产值、高利润。报载，在知识产权贸易中，人的肥胖基因的专利转让费达到2000万美元。一个注册的功能基因所占有的产权将辐射到所有利用该基因开发出口的产品。一个有相同功效的国外药物常常是国产药物价格的20-30倍。有人预测，到2025年美国生物技术市场的贸易额将达到25200亿美元，欧洲国家在5年内也将达到3360亿美元。[70]我国是一个发展中国家，尚处于经济转型期，还未形成一个竞争性的科技、经济体系与完备性的法律保障体系。在科技、经济一体化方面，存在着科技投入与经济投入的脱节，科技创新系统与经济增长系统的脱节，科技政策与产业政策的脱节等问题[71]；在知识产权保障方面，存在着法律与科技、经济不相适应、不相协调的诸多问题，例如，拥有创新科技成果，但没有及时产权化；拥有一些科技成果的产权，但在关键技术领域没有完全创立自主知识产权；拥有国内知识产权，但没有取得国外保护，不能形成国际竞争优势等。这些事实充分表明，科技、经济与经济产权之间有着密切的联系。从一定意义上说，知识产权保护的水平，客观上反映了一个社会、一个国家科技和经济的发展水平。当前，各国知识产权知识水平的差异，实质上反映了各国科技、经济水平的差异。[72]
在发展理论中，科技进步的经济增长与法制保障应是一个相互作用、相互促动的协调机制。“现代经济增长是现代文明的推进器。”18世纪末，亚当·斯密研究了“国民财富”的起源和积累。19世纪中叶，马克思探讨了现代化大生产对现代社会的革命改造作用。20世纪中叶，西蒙·库兹涅茨提出了可以计量化的“现代经济增长”的概念。[73]上述理论家的分析表明，现代经济增长对现代社会的变革起着决定性的作用，它带来了社会物质财富的快速增长，引起了社会生活方式的巨大变化，造成了东西方发展差距的进一步扩大。因此，现代各国特别是发展中国家，都必须把发展现代生产力、提高经济增长率放在头等重要地位。在科技、经济、法律的协调发展体系中，经济处于中轴的地位，科技与法律为之进行曲线偏向摆动。其中，科技进步是经济增长的动力机制。在当今社会，经济发展越来越依赖于以科学技术为主要内容的知识，或者说，知识已成为生产力和经济增长的发动机。知识经济以知识劳动为源泉，以知识创新为动力，这即是“以知识为基础的经济”（Knowledge-Based Economy）[74]；法制建设则是经济增长的保障机制。知识产权制度是“制度文明的典范”[75]，它是激发人们发明创造的活力，推动科学的进步，从而促进社会经济的不断发展。可以说，新的世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代。
知识产权制度伴随工业文明而生。在知识经济的条件下，它不仅要适应科技与经济的发展的需要，而且要通过其设定的各种法律机制，推动着科技进步和经济增长。这一过程就是科技、经济、法律协调发展的过程。知识产权制度的作用机制表现在以下几个方面：
第一，产权界定与创新激励机制。知识产权制度是一种对知识产品有效的产权制度安排。知识产品是关于科学、技术、文化等精神领域的创造性智力成果的总称，其类别具有多样性，因此不能采取单一的产权形式。在知识产品中，科学成果与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式，政府往往通过特别的法律手段，以支撑和激励创造者的精神生产活动。对上述科技成果所建立的是经济学家所称之的“优先权（Priority）报酬系统，这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度。[76]这一制度首先是科学发现与技术发明的命名权，其次是发现、发明奖金的获得权。该制度的实质是赋予发现人、发明人取得“命名”与奖金报酬的权利，作为这种收益的对价支出，社会获得对该项科技成果的公有产权。这即是发现权、发明权制度。在广义上，发现权、发明权也归属于知识产权，但笔者认为，这不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。就主要知识产品而言，应该采取私人产权的形式。界定私人产权的对价条件是：发明创造者将自己的智力成果公布出来，使公众看到、了解到其中的专门知识，而社会则承认其在一定时期有独占使用其知识产品的专门权利。[77]知识产品是公开的（公共产品属性），但知识产权是垄断的（私人产权属性）。知识产权制度通过授予发明创造者以私人产权，无异于“给天才之火添加利益之油”，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展，从而促进了创新成果所蕴含的先进生产力的快速增长。
第二，产权交易与资源配置机制。知识产权制度的首要的立法目的是界定相关产权，保护发明创造者的合法权益，同时又要规制产权交易，促进知识、技术的广泛传播与利用。依照经济学的供给与需求理论，智力创造活动也是一种生产活动。精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。就科技创新活动而言，新技术的商品化与市场化是一个关键环节，也是其根本目的。如果一项发明创造完成后不尽快付诸实施，就有可能被新的技术取代，从而变成无经济效益的技术。产权交易在相关法律上表现为知识产权利用，其主要制度就是授权使用、法定许可使用和合理使用。授权使用，亦称许可使用，即知识产权所有人授权他人以特定方式对其知识产品进行使用。在国际上，这一交易行为被称为许可证贸易。许可使用合同的经济功能是：总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，避免当事人每每就交易问题订立繁琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意。法定许可使用与强制许可使用都是一种非自愿许可使用。前者是指根据法律直接规定的方式有偿使用已公开的知识产品，国际上将这种交易方式称为“法定许可证”；后者是指根据国家主管机关特别授权方式有偿使用已公开的知识产品，国际上将该交易方式称为“强制许可证”。上述两种交易实际上是国家安排下的“合作博弈”，其目的在于减少交易的信息成本（发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易），与谈判成本（讨价还价取得授权），使当事人合作成功进行交易的可能性大为增加。[78]合理使用是知识产权利用的特殊情形，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意，又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人知识产品的制度。自由而无偿使用的范围，在信息资源中所占比例很小，概为知识利用与传播之必要。与前述几种许可使用不同，合理使用中使用者与创造者的权利交易不是“一对一”的对手交易，而是社会制度安排下的特定创造者与不特定的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。总之，知识产权的交易制度，旨在调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现科技进步和经济增长的最优效益。
第三，产权限制与利益平衡机制。知识产权的限制，是对权利人的专有权利行使的限制，其功能在于通过产权的适度限制，平衡权利人与社会公众之间的利益，确保社会公众接触和利用知识产品的机会。现代产权制度不能仅将其支撑点构筑于精神产品保护的静态归属之上，而要确认创造者占有与支配知识财产的同时，促进精神财富的动态利用。经济学家曾对信息产权的设定提出一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用。这一问题就是“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”[79]。解决这一困境的法律途径，就是在保护知识产权的基础上对该项垄断权利实行必要限制。均衡原则作为知识产权制度的价值目标，为国际公约所肯定。《世界人权宣言》第27条宣布，保护自身创造的知识产品与分享社会文明的成果均属基本人权，二者不可偏废。《知识产权协定》序言指出，一方面，缔约方应承认“知识产权为私权”；另一方面，缔约方也要承认产权制度的公共利益目的，包括发展目的与技术目的。产权的保护与限制涉及不同主体的利益，其制度设计既要着眼于社会发展的总体目标，也要正确判定利益选择的主次关系。当前有两个因素值得考虑：一是从国情出发。一般来说，发展中国家与发达国家在保护水平与产品利用方面存在着立场差距。发展中国家对知识产权采取何种限制以及限制的力度，应以国际公约所规定的最低保护标准为据，从本国的经济、科技发展现状出发，不宜简单照搬发达国家的现成规定。二是适应新技术发展的要求。由于新技术的出现，知识产品的利用方式发生很大变化，法律必须对社会利益的划分重新进行调整，注重对权利人利益的保护。这一情况即是对知识产权限制制度的本身的再限制。
第四，产权保护与市场规范机制。知识产权制度保护的是产权化的创造性智力成果。生产经营者拥有技术和品牌，仅是一种自然占有或事实占有，仅是表明其取得某种科技优势和经营优势；只有获得技术与品牌的知识产权（如专利技术与注册商标）才能受到法律的保护，从而形成法律意义上的独占性“占有”，才能把这种科技优势、经营优势转化和提升为市场竞争优势，以对抗一切假冒、仿制和剽窃的侵权行为。打击侵权行为，既是对产权所有人的利益保护，也是对市场竞争秩序的规范管制。侵犯知识产权的行为直接发生于精神产品的生产、传播、消费过程之中。在法律实施效益不高的情况下，该类侵权行为的滋生与蔓延会影响创造者生产、开发知识产品的积极性，从而导致整个社会福利水平的下降。对此，经济学观点是调节有关产权交易及保护的成本、收益关系，促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。[80]就现阶段知识产权领域而言，法律制度直接决定侵权行为法定成本的高低，它设计并规范关于侵权行为的制裁与惩罚方案、措施、办法等。如果相关制度对某种侵权行为规定的惩罚偏轻，该行为的法定成本自然就偏低，从而就会弱化侵权的惩罚性功能，侵犯知识产权的行为就会屡禁不止。从现代各国的知识产权立法情况来看，加大对侵权行为惩处力度均为通行做法，例如增加有关严惩侵权行为的刑事制裁条款，明确规定侵权行为的法定赔偿额，完善行政处罚措施等。这一立法趋势实际上是立法者对侵权行为成本与收益比例关系的调整，意在从制度安排上制止侵权行为泛滥，规范产权交易市场，维护竞争秩序。
第五，产权管理与政府引导机制。知识产权管理，是国家机关依法对产权的取得、利用等行为进行审查、监督、协调、服务等活动的总称。产权管理是知识产权制度区别于其他财产权制度的标志之一。此类管理活动的存在，既有着传统运行机制的历史影响，也是知识财产自身特性的反映，同时也体现国家对民事活动领域的适度介入。有关知识产权的各项管理活动，体现了国家相关立法的宗旨与目的，形成了政府在私权领域推动科技进步和经济增长的引导机制。具体说来主要表现在以下几个方面：一是政策目标机制。政府在知识领域产权保护与管理过程中，首先扮演的是政策制定者的角色。[81]知识产权制度本身就是国家经济、科技、文化政策的一部分。对何种知识产品提供产权保护，或给予何种水平的保护，当然要出自于国家总的政策目标。同时，国家制定的发展规划与具体政策，如科技发展规划、文化政策、产业政策、投资政策、外资政策等，都会不同程度地涉及知识产权问题。因此，通过政府的政策指引，有利于实现促进社会发展的知识产权立法目标。二是科学审查机制。除著作权自作品完成之日起自动取得外，多数知识产品需要由国家主管机关进行专门审查。实行审查制，可以将公共领域的技术、违反公序良俗的技术排除在专有权利保护的领域之外，从而提高知识产权授予的质量。此外，也可以对无形的知识财产进行产权过界确认，明确产权的范围与归属，从而实现智力成果的产权化。三是信息通报机制。在保护产权的前提下，要求权利人公开自己发明创造的内容，即专利文献制度。信息公开实际上是技术创新资源的配置方式。利用知识产权信息资源，可以避免重复投入，节约研究经费，提高技术创新起点，实现技术的跨越式发展。四是行为监督机制。知识产权的利用，一般包括权利人自己利用、许可他人利用、转让他人利用等多种情形。通过国家主管机关的管理活动，旨在规范产权交易行为，维护市场秩序，保护当事人合法权益。五是行政救济机制。在知识产权领域，国家行政部门有权对严重违法行为采取行政救济手段，或是对违法行政相对人给予处政处罚，或是责令侵权人赔偿受害人的利益损失。
——以财产所有权为比较研究对象关于知识产权本体、主体与客体的重新认识[82]
知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利，是近代商品经济和科学技术发展的产物。对于该项权利，是难于采用罗马法以来的物权理论加以阐释的。本文以民法学理论为基础，试对知识产权的本体、主体、客体制度等基本问题进行探讨，以期描述该类权利的本质特征，概括其与财产所有权的基本区别。
一、知识产权的性质
传统的财产所有权制度，其调整对象不涉及知识产品或智力成果。在德国民法的概念体系上，一般认为物的外延只及于物质实体和自然力。[83]法国民法理论虽对物作广义理解，但其无体物专指具有财产内容的权利。[84]这表明，大陆法系国家的民法都未将知识产品作为所有权制度的直接调整对象。
其实，以传统所有权制度涵盖非物质形态的精神产品，法学家与立法者都曾作过不懈的努力。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护文学、艺术作品的“精神所有权”学说。早在封建时期，出版特权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成出版商排他的出版意识。这即是早期的“出版所有权”论。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础对自己的垄断权利赋予新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。[85]在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其定义一直有扩大的趋势。其中，所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同大量的支配权类别”。在法国法理论上，精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。[86]但这种理论上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，将所有权的概念应用在对非物质财富的权利上，“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”[87]。尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，并服从于不同于所有权的规定。第二，“从所有权的原来含义来讲，上述权利并非真正的所有权。”[88]它们未设定于物质产品（有体物）之上，而是系于智力创造性的知识产品，后者是非物质性的特殊客体。因此，为了适应社会科技、文化与经济发展的需要，填补法律调整的空白区域，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”, “产生出与有形对象十分疏远的权利形式。”[89]这一权利形式就是知识产权。
在我国，有学者鉴于无形财产的大量出现并广泛进入生产流通领域，提出了“财产所有权客体新论”。该学说认为，作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产，而且包括无形财产。按照其逻辑表述即是：无形财产属于所有权客体的范围，智力成果属于无形财产的范围，发明创造、注册商标属于智力成果的范围。因此，智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。[90]这种将知识产品与物质产品既无形财产与有形财产一起划归所有权客体范畴的设想，在理论上与实践上都是难以自圆其说的。依现有民事立法体系和民法基础理论，所有权客体是无法将非物质形态的知识产品囊括于其内的。这是因为，一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权客体，传统的所有权制度及其理论就难免捉襟见肘，“最直观的事实是：所有权的权能及其行使方式无法圆满地用于价值形态的财产或无形财产。”[91]这即是说，关于占有、使用、收益、处分的“四权能”理论，完全是以实物形态的客体为基础的，显然不适用于非实物形态的精神产品。
精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象，而只能归属于新型财产权利客体范畴。知识产权的客体，是一种没有形体的知识财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。有的学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在其本身的无形性，而其他法律特征即专有性、时间性、地域性等皆由此派生而成。[92]也有学者持不同看法。曾世雄先生认为，财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。[93]严格地说，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家都将具有财产内容的权利（除所有权以外）称之为无体物。因此，知识产权与传统所有权的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的。
二、知识产权的基本特征
关于知识产权的基本特征，教科书通常都有阐述。这些特征的概括在各种版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。同时，这些特征的描述，是与其他财产权利特别是所有权相对而言的，并非都是知识产权所独有的。
1．专有性
知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为，知识产权是一种“产权”（所有权），意即“知识所有权”。但多数学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特点，将知识产权概称为一种垄断权或独占权。[94]日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为，知识产权与所有权不同，是一种“全新的特殊权利”，它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等；后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权，该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。[95]其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”，后者为“产权”，其关键性差异应是：前者是无形财产的所有权，后者是有形财产的所有权。
知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。
知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的。首先，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。其次，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。
2．地域性
一般认为，地域性是知识产权独有的特性，其实，在历史上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者研究，在侵权之债领域，侵权诉讼曾长期由侵权行为地法院管辖，适用侵权行为地法；在合同之债领域，也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是：当这些权利产生之初，各国大都处于封建闭锁状态，对外经贸往来稀少，偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法解决，因此没有必要诉诸权利的域外效力。[96]在这种情况下，上述民事权利不可能不具有一定的地域性。
知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建国家末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离了封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。但是，资本主义国家依照其国家主权原则[97]，只对依本国法取得的知识产权加以保护，因此地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。
从19世纪末起，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样，知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则，使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特点没有动摇，是否授予权利，如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定。
到20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，由此，知识产权严格的地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面：（1）跨国知识产权的出现。地区经济一体化，使得一组一组的国家联合起来，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。为了实现经济一体化目标，欧洲联盟采取的重要行动之一，就是在工业产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度，即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识产权的幻想”[98]。欧洲法院在某一案件中声称，权利穷竭原则的地域限制必须在共同市场范围内作出解释，即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。[99]这说明，知识产权跨出了一国地域限制，已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。（2）涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来，涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、网络技术、录制技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生，权利要求地也会相应增加，如果权利人依此在这些地方一一提起诉讼将会带来极大不便。于是一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系，以权利要求地作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为在几个或十几个国家同时发生的情况下，恪守权利要求地法，将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。[100]因此，适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。[101]涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大影响。总之，在当今社会，知识产权的地域性特点依然存在，但已受到巨大的挑战，这一自封建法到现代法固有的法律特征能否完全打破，尚有待继续观察与研究。
3．时间性
时间性特点是知识产权与所有权的主要区别之一。众所周知，所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所产生的法律后果，也只涉及财产权利主体的变更，而财产（有体物）本身作为权利客体的地位并不会发生变化。关于所有权的这一特征，罗马法学家将其概括为“永续性”，即“所有权之命运与其标的物之命运相终始”。它既不像有设定期限的他物权（如抵押权、地役权），也不像具有消灭命运之本质的债权（如合同债权）。”[102]“永续性”与绝对性、排他性共同构成所有权的三大特征。其实，所有权的永续性在许多情况下存在着事实不能，这是因为该项权利的永续状态是以其标的物的存在为前提的，倘若该物发生灭失、毁损，原所有权人就可能“无所有”了。恰恰相反，知识产权的标的即知识产品，作为一种非物质形态的智力产物则不可能发生毁损、灭失，即具有事实意义上的“永续性”，但法律却断然限定该类权利只在一定期间内有效。[103]
知识产权的时间性与他物权、债权的“时间性”也有着完全不同的意义。他物权的设定发生在特定主体之间，如地役权中的供役地所有人与需役地所有人之间，抵押权中的担保物权人与出质人之间。此外，他物权的设定以所有权的存在为前提，它无法脱离所有权而单独存在。至于债权则涉及债权人与债务人之相对人的利益。债以履行、清偿为目的，法律当然不承认债权的永久性。而知识产权的时间性不同，按照西方学者的解释，知识产品所有人有权在一定时期享有垄断使用的利益，但有义务将其智力性成果向公众公开。这是一种社会契约，即以国家面貌出现的社会同知识产品所有人签订的特殊契约。[104]知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则。这一制度既要促进科学、技术、文化的广泛传播，又要注重保护知识产品创造者的合法利益，协调知识产权专有性与知识产品社会性之间的矛盾。从这个意义上说，平衡原则是知识产权制度自近代法到现代法的基本精神之一。以著作权法为例，早期的《安娜法令》设定了一个所谓的“文学艺术的公共领域”（the Public Domain for Literature），它来自于三个方面的规则：（1）规定创作新作品是取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）; （2）规定著作权保护期限（以对抗出版商永久著作权的主张）; （3）规定著作权所有人在印刷、出版和出售方面享有有限的权利（即作品二次使用时权利穷竭）。[105]与英国不同，美国关于知识产权的时间限制是通过宪法条款规定的。美国宪法规定：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”上述宪法条款被美国学者概括为三“P”政策，即“促进知识的政策”（the Promotion of Learning）、“公共领域保留的政策”（the preservation of the public domain）与“保护创作者的政策”（the protection of the author）。[106]其中，“公共领域保留”即意味着对著作权和专利权在时间与范围方面的限制。知识产权的时间限制性规定，反映了建立这一新兴民事权利制度的社会需要和公众利益。根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况，各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。
知识产权的上述特征，是与其他财产权利特别是所有权相比较而言的，是具有相对意义的概括和描述。这并不意味着各类知识产权都具备以上全部特征，或者可以说每一项基本特征都存在着若干“例外”，例如，产地标记权不具有完整意义的专有性，商号权的地域性具有自己的特殊规定，商业秘密权不受时间性限制，等等。从本质上说，只有客体的非物质性才是知识产权所属权项的共同法律特征。
三、知识产权的主体
知识产权的主体需具备何种资格，他们享有何种权利，这是由国家法律直接规定的。主体资格是民事主体在民法上（包括知识产权制度）的法律人格，是自然人及其组织成为民事主体的法律前提。[107]法律地位平等与主体人格独立是确认民事主体资格的基本原则。其中，地位平等是人格独立的必要前提，而人格独立则是地位平等的具体表现。
知识产权主体制度的平等精神，既在本质上同于一般意义上的私法平等原则，但又有着自身的法律品性。这主要表现在两个方面：首先，知识产权制度中的平等，是一种主体从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等。现代民法奉行的是一种程序意义上的平等观，即只要社会向人们提供了平等的机会，便做到了平等。知识产权的原始取得主要来源于主体的创造性行为（包括创作、发明等）。创造性行为属于事实行为，而不是一般民事法律行为，它不受民事法律行为能力的限制，主体只要以自己的创造性行为完成知识产品，即可以以创造者的身份依法取得权利。其次，知识产权制度中的平等，是一种当事人权利义务关系的协调，是对社会精神财富的合理分享。知识产权制度的历史发展，经历了从单一权利主体扩充为多元权利主体的过程。由于知识产品的社会性和非物质性特点，使得多数主体利用这种智力性成果成为可能。知识产权制度保障和促进社会分配的正义，并把这种分配原则上升为法律上的权利义务，从而对精神资源进行权威性的公正分配。正是基于上述两点原因，形成了知识产权主体制度区别于一般财产权主体制度的重要特征：
1．知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件
财产所有权的原始取得，有生产、孳息、先占等方式，其原始取得既无主体的特定身份要求，除不动产及个别动产外，亦无需国家机关的特别授权。知识产权的原始取得则不同，其权利产生的法律事实包括两个方面，即创造者的创造性行为和国家机关的授权行为。（注：并非所有的知识产权都具有国家授予性的特点。诸如著作权、商业秘密权、产地标记权等不需要经过国家机关的审查与批准。）在知识产品的生产、开发活动中，创作行为或发明创造行为在本质上属于事实行为，任何人都可以通过自己的智力劳动取得知识产品创造者的身份。在私法关系中，身份曾是特权的依托，是平等的对立物。罗马法赋予家长以完全独立的人格，家长所享有的一切公权和私权都是基于特定的身份而产生。[108]知识产权主体制度的身份原则与此不同，它具有两个特点：第一，创造者的身份一般属于从事创造性智力劳动的自然人，但在有的情况下也可能归属于组织、主持创造活动并体现其意志或承担相应责任的法人。与古代社会的家长身份以及现代社会的消费者身份、雇佣劳动者身份不同，自然生命体与社会组织体都有可能取得创造者的身份。第二，创造者的身份与一般身份所依存的血缘关系、婚姻关系或其他社会关系无涉，它既是智力创造性活动这一事实行为的结果，又是行为人取得知识产权的前提。在有关权益纠纷中，创造者身份的确认对判定权源、划分权属有着重要的意义。
此外，在知识产权的原始取得中，国家机关的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序。授权行为从性质而言是一项行政法律行为。它与创造性行为一样，对权利的原始取得具有重要意义。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关授权活动）是权利产生的“根据”（origin）。[109]知识产权需要由主管机关依法授予或确认而产生，是由于其客体的非物质性所决定。由于知识产品不同于传统的客体物，不可能进行有形的控制或占有，容易逸出创造者的手中而为他人利用。因此，知识产品的所有人不可能仅凭创造性活动的事实行为当然、有效、充分地取得、享有或行使其权益，而必须依靠国家法律的特别保护，即通过主管机关审查批准后授予专有权或专用权。
2．知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分离利益的情形
在财产所有权制度中，根据一物一权主义的原则，不能在一个物件上设立两个或数个内容相同的所有权。就继受取得的情形而言，一方让渡了权利，即意味着丧失了权利主体资格；另一方继受了权利，则标志着其成为新的财产所有权主人。此外，根据这一原则，一物之上虽可以存在数个物权（如用益物权或担保物权），但各个物权之间不得相互矛盾。换言之，就一个物件或该物件的某一部分而言，不能设定数个性质相同且彼此独立的物权。[110]
在知识产权领域，基于继受取得的原因，同一知识产品之上拥有若干权利主体的情形却普遍存在，我们可以大致分为三类：第一，某类权利主体对其知识产品既享有财产权利又享有人身权利时，发生继受取得的权利只能是其中的财产权，即继受主体不能取得专属于创造者的人身权利。这样，就同一知识产品所产生的人身权和财产权就会为不同的主体所分享。[111]第二，某类知识产权仅是不完全转让的，继受主体只能在约定的财产权项上享有利益。如同所有权与其权能分离一样，在原始主体依然存在的情况下，还会产生一个或数个拥有部分权利的不完全主体，即财产权的诸项权能为不同主体所分享。当然，这种权利与权能的分离，对知识产权与所有权来说有着完全不同的内容和意义。所有权的标的物，既为独立的特定物，在一定时空条件下就只能为某一特定主体所控制利用。所有权与其权能的分离，意味着占有人即非所有人是物件的实际支配者，而原所有人只能是不直接控制物件的“空虚权利主体”。但知识产权的标的，是非物质形态的精神产物，在一定时空条件下可能被多数主体利用，包括原始主体自己使用与授权继受主体共同使用。第三，某类知识产权的转让同时在不同地域范围进行时，例如著作权人分别在数国转让其版权、专利权人在不同国家出卖其专利，就会出现两个或两个以上独立的权利主体。但是，若干受让人只能在各自的有效区域内行使权利，即主体地位独立，权利互不相涉。在这种情况下，原知识产权所有人虽丧失了主体资格，但在不同的地域却可能产生若干相同的新的知识产权所有人，即各个继受主体彼此独立地对同一知识产品享有同一性质的权利。
3．知识产权制度对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，以别于一般财产权法所采取的“有限制国民待遇原则”
现代各国对外国人原则上给予其与本国人同等的待遇，但对外国人所享有的权利范围则有所限制，例如外国人不准取得土地权、采矿权、捕鱼权、不准从事只有本国公民才能从事的某种职业等，这即是有限制的国民待遇原则。
知识产权制度关于外国人的主体资格有不同的规定。著作权法的通行规定是，外国人创作的作品在一国境内首先发表的，应当享受与该国国民作品同等的保护；不在该国境内首先发表的，则根据相关国家之间的双边条约或共同参加的国际公约，或在互惠基础上给予保护。工业产权法的通行规定是，在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇；在境外的外国人，依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国际公约，或按照互惠原则办理。这些规定说明，知识产权制度主要采用有条件的国民待遇原则，即只要符合上述规定的情形之一，外国人就可以与本国人享有同等的权利，而在权利的范围和内容上不加限制。
国民待遇原则是国际知识产权制度的基本原则。这一原则包括两个方面的含义：一是在知识产权的保护上，国际公约的成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇；二是对非成员国国民，只要其作品在国际公约的成员国境内首先发表（著作权法），或在该国有经常居所，或有实际从事工商业活动的营业所（工业产权法），也应当享有同该成员国国民相同的待遇。国民待遇原则打破了知识产权地域性效力的限制，使一国的权利人在其他国家也得到保护。允许外国人与本国人享有同等的民事地位，旨在保护本国人在国外的知识产权利益不受侵犯，同时也是为了吸引外国先进技术和优秀文化。因此，这一原则得到世界各国的确认。
四、知识产权的客体
知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品。这是与物质产品（即民法意义上的有体物）相并存的一种民事权利客体。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。[112]但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使得黑格尔感到踌躇。他承认，此类占有虽然可像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。[113]黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的表达而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于属于“定在”的外部领域的物。
前苏联民法学者曾试图将精神产品作为区别于物的另类客体。他们根据本国民事立法的精神，把这类权利的客体统称为“创作活动的成果”。这种创作活动的成果分为两类，一类是科学、文学和艺术作品；另一类是发现、发明和合理化建议，包括使工业产品得到技术和美的统一的艺术新处理的工业实用新型。[114]前苏联学者所拟制的“创作活动的成果”的概念有两大缺陷：一是未能抽象概括出知识领域中各种权利所指向的共同对象，其分类明显不包括专利、商标等工业产权客体；二是强调客体的智力创造属性，但讳言其财产价值。该种分类将不具有产权属性的发明权、发现权的客体也归入其中，即说明这一学说忽视了精神产品的本质特征。
当代西方学者根据“知识产权”（Intellectual Property）的财产意蕴，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步，他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。[115]著名法学家北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的开山鼻祖。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与《日本民法》第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护---新的知识所有权的诞生》一文中，提出了“知识财产”的术语。[116]几乎与此同时，其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。
与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property），因此许多学者将作品、商标、实用新型等权利客体视为“无形财产”。上述认识在日本法学界似无异议。日本知识产权法学者小岛庸和将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性。[117]日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物或智力成果，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。法国学者认为，“无形财产是一种非物质财富。例如，知识产权为无形财产，而知识产权不是直接针对物质资料，故其属于非物质财富。”[118]法国民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物）[119]；也有兼具人身与财产内容的商誉（有学者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体）。[120]上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。
笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”[121]。其实，关于知识产品这一专门术语已有国外学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称之为“使用知识产品的权利”[122]，知识产品是概括知识产权各种客体的集合概念。传统教科书曾笼统地将知识产权的保护对象说成是智力创造性成果。已有许多学者指出这一表述的不足，他们认为，知识产权的客体应分为两类：一类是智力成果，另一类是经营标记。[123]考虑到现代社会无形财产的发展状况，笔者建议建立一个大于传统知识产权客体范围的无形财产体系。为此，我们将知识产品具体地分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。第一类发生于科学技术及文化领域，第二、三类产生于工商经营领域。现分别述之。
作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的智力成果（著作权客体），以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品、物品或其他传播媒介（邻接权客体）。作为著作权客体的作品，可以概括地分为文学作品、艺术作品和科学作品；作为邻接权客体的传播媒介，主要包括艺术表演、音像录制品和广播节目。
工业技术，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够物化于物质载体上的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展形成的工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。在法律上，工业技术可以表现为取得工业产权的各类专利技术，也可以表现为取得其他知识产权的技术秘密以及受到新型知识产权即工业版权保护的工业产品。
工业标志，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。包括商标、商号、产地名称等在内的工业标记，是人们生活中所见最多的标志。工业标志能在多种场合使用，不但可以注明商品或及包装材料上，还能使用于多种宣传媒介的制作。[124]工业标志作为工业产权和其他知识产权的客体，是企业重要的无形财产。
经营性资信，泛指工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等。从经营性资信的构成而言，其内在因素是主体的经营能力。经营能力是一个很广泛的概念，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等[125]，这种经营能力形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额盈利能力；其外在因素表现在两个方面，或是来自于某一组织或机关授予的资格，或是来自于社会公众给予的评价和信赖。该类权利客体所涉及的资格、能力与信誉，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、工业标记不同，经营性资信的财产价值尚未完全为人们所认识，相关立法保护显见不足。正因为如此，有学者将此类客体称之为正在开发中的无形财产。[126]
——以无形财产权客体为主要研究对象财产权客体制度论[127]
就始点范畴而言，财产是民事权利的重要客体，是社会经济运动的基础。本文试以无形财产为主要线索，描述财产制度的历史发展轨迹，分析两大法系的财产权制度，并对我国无形财产权的理论创新与制度构建提出若干建议。
一、古罗马财产制度的萌生
作为权利对象的财产，在古代罗马法的发展过程中有着不同的制度安排。罗马立国之初，只有动产才可以成为私人财产权的客体。在“克里维特”所有制条件下，尚保留有土地占有的外壳，其所有权的客体仅限于妻子、儿子、奴隶、牲畜以及世袭住宅。这些东西在当时的人们看来是重要的财产，因此才作为个人财产权的客体。[128]随着奴隶制经济和私有制的发展，不动产诸如土地、森林、牧场等重要的生产资料也逐渐被确认为私权的客体。其中，由于土地在农业社会的重要性以及其具有显而易见性（visibility）、固定性（fixity）、安全性（security），它一直成为从古罗马到近代财产权的重要客体。[129]在罗马私法体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。概言之，罗马财产法体系的构建，是以“物”（主要是有形的物质客体，也包括无形的制度产物）为基础。罗马法的民事客体物制度有以下几个特点：
1．将人本身作为物件纳入客体物范畴。罗马法意义上的“物”（res）是指除自由人以外，存在于自然界的一切东西。在奴隶制的罗马国家中，奴隶不享有自由权，被视为“物”，其地位等同于牛马，可以作为一种动产由主人自由处分。“奴隶即为物件”的原则贯穿在罗马的人法、物法（以上为世俗法）和神法（即宗教法）之中。
2．提出了有体物与无体物的划分。罗马法学家盖尤士认为，有体物（nescorporales）是具有客体存在并且可以凭借人的感官而触觉的物，如土地、房屋、牛、马等；无体物（incorporales）系“法律上拟制之关系”（quae consistunt in jure），是指没有实体，而仅由法律所拟制的物（即权利），如地役权、用益权等。[130]罗马法所创制的无体物的理论有以下主要特征：第一，权利系抽象物，概为人们主观所拟制的某种利益，因此被视为区别于有体物之无体物。第二，法律上的无体物，以能用金钱来衡量为条件，家长权、夫权、自由权等没有财产内容所以不能视为无体物。第三，所有权虽然较主观抽象，但罗马人认为该项权利与物同在，并且是最完整之物权，应区别于其他一般财产权利。因此所有权被划归有体物的范围。
3．物权客体主要是有体物。在一般意义上，罗马法上的物是以实体性作为要件的。“物，在具体的和特定的意义上（即与物权相联系），是指外部世界的某一有限部分，它在社会意识中是孤立的并被视为一个自在的经济客体。罗马法物权的标的只能是这种意义上的物，即实体的物，罗马法上也称它为‘物体’ （corpus）”。[131]可以说，尽管罗马人提出了有体物与无体物的概念，但物权的客体主要是体现为物质财富的有体物。
4．有体物仅指可以感觉的有形物。实体性即是物的要件，客体物的有体意味着有形。在罗马社会，物权标的物确实都是可感知的、可触觉的。诸如瓦斯、电力这类物质并不为罗马人所知，至少罗马人不知道它们可以作为经济客体并因而可成为权利的标的。[132]基于此，罗马法在划分有体物与无体物时，此种有体物实际上仅指有形物。
综上所述，罗马法将奴隶视为物件，将权利作为制度产物，以有体物作为主要保护对象，物之有体即为有形。客体物制度的上述特点表明，古代罗马法尚未涉及作为精神产品等非物质财富，即无形财产权的客体。这是由于罗马国家所处的“农业社会”或“铁器时代”即统治阶级的物质生活条件所决定的。
有学者认为，罗马法本身已经成为一种不复存在的古代法律制度，但我们可从中看到无形财产权的雏形。[133]其理由是，盖尤士在其《法学阶梯》一书中已明确将财产分为“有形财产”与“无形财产”两类，其中前者包括“实在物”如房屋、家具等，后者包括“抽象物”如债权、通行权等。这种看法是难以成立的。现代意义上的无形财产权，有别于传统的财产所有权，其客体应是基于人们知识、经验所创造的精神产品。上述观点所引证的“无形财产”，实际上是专指某种财产权利的“无体物”，是作为分配资源的社会工具的一种制度产品。就其不具备外在形体，概为人们主观拟制的非物质性而言，精神产品与制度产品有着共同的特征，但由于两者有着不同的性质和功用，因此只能成为不同权利的客体。
诚然，在罗马法时期，人们曾萌生有关精神产品所有权的观念。这种观念的进化是制度建立的先导，但思想不等于制度本身。据人种学者考证，智力成果所有权这一观念曾在古代社会就得到不同方式的承认，在最早的历史时期，在一定程度上已存在着某种“文学产权”的思想。[134]相传，在古罗马时期，西塞罗等人都曾从自己的演讲或写作中获取报酬，而剽窃虽无法律予以制裁，但被视为一种可耻的行为受到指责。据英国《不列颠百科全书》记载，“剽窃”一词是公元1世纪罗马著名讽刺诗人马歇尔创造的。这一时期，虽然人们已经意识到创作者的权益问题，但文学盗窃行为只是受到道义上的谴责，并不产生法律上的后果。[135]
在罗马法中，有些精神产品也曾受到间接的法律保护，但并未上升为具有法律意义的财产。据英国学者研究，由于古罗马规模巨大的奴隶主庄园以及手工业作坊和宏伟的建筑工程需要大量的奴隶劳动力支撑，因此当时的“雇主”与“雇员”的关系十分复杂，诱使奴隶出卖雇主的商业秘密成为社会的普遍问题。鉴于对奴隶的诉讼毫无意义，罗马法遂发展了对抗诈骗商业秘密第三人的诉讼请求制度。虽然有人将其看作是历史上最早关于商业秘密保护的规定，但这仅是从规范商业道德角度所给予的零星规定，大量的商业秘密仍处于无财产意义的自然状态，是当事人持有的一种法外利益。[136]
二、近代社会财产制度的发展
财产权客体制度在近代社会有充分的发展和明显的变化。由于近代商品经济与科学技术的发展，大大扩张了财产权客体的范围。在资本主义的市场中，从股票、债券以及商誉、商业标记到智力创造性成果，与同物质产品即有体物一样都成为自由交换的标的，从而使得财产权的内容日益丰富多彩。
1．有价证券：有形物品抽象化
随着市场经济的繁荣，人们对物的概念有了新的认识。对物的占有不仅是为了使用某物，而且更重要的是将其投入流通领域而获取增值，有价证券由此应运而生成为一种特殊的动产。正如英国学者詹克斯所说：“由于工业的逐渐发展和商业活动的更大发展，终于创造了另外一种和最初的形态完全不同的动产；这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质，如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然的对象，那么它可能值不了什么，如果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么它可能值一百法郎。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务要求权对象的财产，都和上述情况一样。”[137]有价证券的出现概由商品买卖所引起，财产法引进有价证券这一特殊种类物，即是以其取代货币而进行金钱交付。在现实交易中，有价证券已经不再仅仅是一种承诺，而被当作是可以买卖的物。按照英国学者劳森与拉登的描述，有价证券最初是作为货物的象征，这种文书的转让也就是其所代表的货物的转让，即是实物抽象化，然后是将这种抽象实物化，也就是将书写或印制收据的纸张等同于收据本身。因此，仓单或提单的交付被视为实物的交付。[138]
2．知识产品：精神产物财产化
知识产权是近代商品经济与科学技术发展的产物。知识产品成为新型财产权利的标的，取决于以下几项条件：第一，社会生产的科学技术化。在从自然经济向商品经济的转化过程中，劳动产品中占主导地位的体力因素逐渐让位于智力因素。资产阶级在它最初一百年的统治中创造了巨大的生产力，“机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用”[139]，使科学技术同社会生产紧密地联系在一起。第二，科学技术成果的商品化。商品经济的发展和资本主义经济结构的建立，打破了自然经济中技术部门之间以及技术与社会联系之间的壁关锁垒。由于商品经济需求的强烈冲击，迫使技术向社会发生大规模移转。资本把技术还原成一般等价物，并驱使其走向市场，卷入到“一种没有良心的自由贸易之中”[140]。第三，知识财产的法律制度化。“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”[141]知识产权是与传统财产制度相区别的崭新法律制度。在私有制商品经济条件下，资产阶级创制了许多法律方式：在与商品生产直接有关的技术发明领域出现了专利权，在与商品销售活动相关联的商品标记范畴出现了商标权，在文学创作以商品形式进入交换市场过程中出现了版权。这些法律形式最后又被扩大为知识产权。知识产品作为知识财产权的保护对象，是独立于传统意义上的物的另类客体。
3．自然力：无形之物客观实在化
随着社会的发展与进步，人们对物质资料的支配、利用能力进一步提高，物的范围也在不断扩大。在此情况下，人们对物的认识也在逐步地改变和深化。如上所述，罗马人将有体物仅限于有形物。在他们看来，权利虽为抽象之物，但却可以通过权利的行使或支配而感觉它的存在，而光源、电力、热能等，既没有具体的物质形态，又不能为感官所感知，因此罗马法无法将其纳入物的范围。可以说，由于社会生产力和人的认识能力的局限，有体物之“体”拘泥于外在之“形”。进入近代社会后，民法理论与民事立法已经摒弃这种陈旧的观点。诚如郑玉波先生所言：“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。”[142]在立法例上，瑞士民法、韩国民法有类似规定。[143]德国民法虽未明确规定，但对物作了扩张解释，将自然力作为物权客体[144]，根据其“物必有体”的原则，自然力也应视为有体物。将无外在之形的自然力归类于有体物，其理由有两点：第一，有体物之“体”，表现为物的客观实在性。有体物独立于民事主体之外，是民事主体以外的客观事物，是不依赖于人们感觉而存在的客观实在。[145]第二，有体物之“体”既为人所感知又能为人所控制。诸如光线、电力、热能、频道、磁场等自然力，虽不能为人们感官所感知，但可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡。此外，自然力必须符合为人控制的条件。因此，天空中无拘束之大气、火山口散射之热能等，不能视为民法上的物。
三、现代社会财产制度的变革
进入20世纪以来，人类社会生活发生了深刻的变化。影响现代社会财产制度发展、变革的因素主要有两个方面：一是现代科学技术的发展。自20世纪中叶以来，以电子计算机为代表的微电子技术以及光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等新的技术群的产生和发展，将人类社会推进到一个崭新的经济时代，即知识经济时代，必然给以有形财产为主的传统财产制度带来巨大的挑战。二是现代商品经济的发展。作为民法主要调整对象的商品经济关系已演变到现代高度发达的程度。从消费品、生产资料、房地产等有形商品市场，到技术、信息、产权等无形商品市场，市场的触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质的对象，商品化的结果是财产权利客体的扩充。
1．生物体的客体地位发生动摇
在近代民法体系中，权利主体人、权利客体物是民法总则的两大基本制度。主体与客体、人与物之间有着严格的区别。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人以权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。主客体之间这种不可逾越的鸿沟现在正逐渐缩小。[146]因为现代分子生物学证明，人的遗传基因与动植物遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。由于人工授精、试管婴儿、子宫代孕等生殖技术改变了人类受孕分娩的传统方式，这不仅使得亲子关系更加复杂，而且提出了如何认定遗传物质法律地位的问题。例如，根据遗嘱将死者的冷冻精卵发育出生，这在继承法上应如何处理，尚有待进一步研究。但毫无疑问的是，将冷冻受精卵作为物来看待显然是不妥当的。[147]换言之，具有遗传基因的生物已很难在传统民法的主客体框架内作出妥当的规范。
2．人体组成部分被赋予财产意义
近代民法认为，物必须是人体之外的物，即客体物必须存在于人身之外。人身是指人的思维和肉体的统一体，是人格所依附的生命有机体。自废除奴隶制以后，人身在法律上已不作为权利客体。人身不是物，但人体的组成部分与其人体分离后能否作为财产权客体，近现代民法对此规定不一。1900年《德国民法典》将物严格限定在人体之外，无论是完整的人体还是人体的某一部分（包括固定在人体之上的人造物如假肢、人的心脏等），均不是物。能够和人体分离的人体组成部分仅限于毛发和被捐献的血液，才能作为物权客体。[148]这一原则直至现在仍然保留。随着现代科学技术的发展，活人之身体不属于物的观念受到挑战。例如移植之器官、出让之血液、代孕之子宫等，均以人体组成部分（与人体分离或与人体不相分离）为标的物。学者认为，处分人体的某一部分，与处分一般有体物有同等效力，但以不违反法律和公序良俗为限。为了维护人的价值与尊严，不能允许对被移植之活体以强制执行的权利。[149]大陆法系多数国家的立法例与司法实践采上述主张。而在英美法系国家，人体组成部分在多大程度上可以成为财产，在各级法院中尚存有争议，在美国最近的判例中，离异的丈夫对其受精卵提出财产主张，以反对原妻将其植入自己体内，这一请求遭到上诉法院的驳回，但却受到下级法院判决的支持；而在另一判例中，病人对被切除的器官提出权利要求，以分享医生将该器官用于制造药品所取得的利益，虽然法院判决该病人败诉，但仍有部分法官对此持肯定意见。[150]
3．人格利益从精神价值向财产价值扩充
近代民法强调保护私有财产的绝对无限所有权和契约自由，却没有确认和保护人格权的明确规定。法国法官为弥补立法之不足，对1804年法国民法典采取扩张解释，创立了保护人格权的判例。1900年德国民法典始在立法中承认人格权，除在总则中规定姓名权外，还在债编侵权行为部分强调了对人的生命、健康、自由的保护。1907年《瑞士民法典》为人格权独设一编，明确了人格的一般规定和人格的保护规范，标志着现代人格权立法已经进入完善阶段。传统理论认为，人格权之客体，概为无形之利益，即没有外在的实体形态，不是以物、行为等方式表现，而是体现与人格有密切联系的利益。如身体、健康、生命的安全，精神活动的自由与完整，个人尊严的享有与社会评价的公正获得等，都属于一种无形的利益。[151]其中，自然人的姓名权、肖像权，主要是非物质利益，但通过权利的行使在经济活动中能够转化为财产利益；法人的名称权、名誉权与荣誉权，在工业产权中即构成商号、商誉的权利形式，成为企业的无形资产。
4．作为公共利益的环境要素成为私权客体
在近代法律中，私法权利体系和公法权利体系有着严格的划分。权利属性不同，其权利的行使主体和权利的保护对象也不相同。在现代社会，权利体系的安排有着明显的进步与变化，“民主、自由、平等一类的原则已居于核心的位置，社会权利体系在传统的私法权利体系和公法权利体系中间崛起。”[152]这一情形在很大程度上要归因于人权概念的扩张和能够接纳人权观念的立法机制。关于权利的进化，西方学者把人权的发展分为三代：第一代为个人自由和公民权、参政权；第二代为社会、经济、文化权利，兼具个人权利和集体权利的性质；第三代为和平、发展、洁净的环境和分享人类共同遗产的权利。环境权利是所谓的第三代权利。该项权利的私权化趋势，使得视为公共利益的环境要素在一定的条件下也成为私权客体。
环境权的核心是法律所保护的公民对于环境资源的利用所取得的物质上和精神上的利益。[153]环境权经历了从社会权利到个人私权的演变和发展。由于环境的公共资源性质，对环境资源保护的利益及于当代人和后代人，是典型的公共利益。但是，从“公共利益是私人利益的集合”的立场出发，保护个人利益就是对公共利益的保护，反之亦然。有学者认为，在资源公有的情况下，“每个人都是万物之主，那么，实际上人们将陷入一无所有的境地。”[154]因此，有必要通过法律解决权利主体真空问题，在社会公共利益的整体需要的范围内以权利法定的形式确立个人权利，使对社会利益的保护落到实处。换言之，在将环境权确立为一项宪法权利的同时，肯定它的私权性质，即保护以个体利益形式出现的对环境的物质性权利（环境使用权）和精神性权利（环境人格权），并将侵犯上述权利的行为确认为一种专门的侵权行为，提供救济。[155]从保护环境这一公共利益的目标出发，对环境权进行新的制度安排，是现代社会公法私法化和私法公法化的结果，也是对传统概念法学的突破。
四、当代无形财产制度的发展与变化
人类正在走向世纪之交，知识经济已见端倪。如前所述，现代科学技术的飞速发展，使人类社会的知识生活与文化生活发生空前巨大的变化，现代商品经济的高度发达，推动着新的国际经济秩序与世界市场的形成。为了回应这一情势的发展，各国立法者不得不“修纲变法”，着力于本国法律的现代化。其中知识财产制度受到的影响最大，发生的变革最烈。
1．传统知识产权的保护范围不断扩大
著作权、专利权、商标权是传统知识产权法的三大基本制度。在保护对象方面，三大知识产权制度都发生了引人注目的变化。
早期著作权的保护领域，拘泥于书籍、地图的狭小客体范围。正是在这个意义上，有人将著作权称为“印刷出版之子”[156]。至19世纪末，各国著作权法才先后在保护对象范畴上增加了音乐作品、戏剧作品、摄影作品等，延伸了“印刷作品”的含义。进入20世纪后特别是20世纪下半叶以来，“电子版权”取代“印刷版权”，各种“电子作品”进入传统著作权的保护范围。其主要表现是：一是将包括电影、电视、录像在内的“视听作品”，视同一般作品而给予著作权保护；二是将通过同步卫星传播载有节目的信号以供地面广播组织接收并转播的“卫星广播节目”，视为一般广播节目而给予邻接权保护；三是对通过同轴电缆接收和传播的“电缆电视节目”，根据其所含对象的差异而分别给予著作权或邻接权的保护；四是将计算机视作一般文字作品，作为著作权的特殊保护对象。[157]
专利权的客体范围，是随着科学技术的进步和经济发展的需要而不断扩大和逐渐明确的。早期的专利制度，从1474年威尼斯共和国专利法到1624年英国垄断法规，其保护对象都是表现为技术解决方案的发明。到19世纪，法国于1803年颁布了世界上第一部保护外观设计的地方性单行法规；英国于1843年制定《实用设计法》开始对实用新型给予保护。1883年《保护工业产权巴黎公约》规定，工业产权的客体为发明、实用新型和外观设计。到目前为止，各国法律以专利形式保护的对象主要是上述三类。除此之外，有些国家还规定保护植物品种、微生物等。在不适用于专利保护的发明创造中，一类是不具备技术方案特征的智力成果，如自然规则、科学原理、自然现象以及经济方法等。[158]该类客体不能作为专利保护，概为各国立法之通例；另一类是基于国家技术、经济发展水平限制而不予以保护的智力成果。对此，各国立法差异较大，但随着形势的发展，该类非专利客体的范围大大缩小。其中，保护化学物质和药品已成为现代各国专利立法的一种趋势。
商标法所保护的对象范围，是知识产权诸客体中变动最少的。由于商标是为买主识别商品而使用，立法者首先关注的是标记的“可识别性”。就商标权客体范围而言，有两个动向值得注意：一是为了推动第三产业的发展，通过商标立法保护服务性行业的区别标记，世界各国大多对服务商标与商品商标给予同等保护；二是对在公众中享有声誉，具有较高知名度的驰名商标，不管其是否注册，许多国家对其给予特殊保护。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协定》，在《巴黎公约》建立的商标保护国际协调制度的基础上，进一步强调了对驰名商标的保护，并将对驰名商标的保护范围扩大到服务商标。[159]这是现代商标法发展的一个重要方面。
2．新型知识财产陆续出现
知识财产是当今社会一种新型的、重要的财产类型。随着新技术的应用，特别是微电子技术与生物工程技术的应用，知识产权的客体向新技术范畴扩展，出现了与传统知识产品有别的新作品、新专利与“准专利”类别。
集成电路是微电子技术的核心，是现代电子信息技术的基础。其布图设计，又称掩模作品或拓扑图，是附着于各种载体上的元件和连接这些元件的连线的有关布图设计。集成电路布图设计实质上是一种图形设计，但不是工业品外观设计，不能适用专利法的保护；同时，这种图形设计虽是一种三维配置形态的图形设计，但又不属于著作权法意义上的图形作品或造型艺术作品。[160]有鉴于此，世界许多国家采取单行立法，并通过相关国际公约（如《关于集成电路的知识产权条约》），确认对集成电路布图设计以独立知识产权或“准专利”的保护。
数字化技术是微电子技术发展的产物，是利用计算机技术和数字通讯技术对信息进行储存、加工、合成以及传送的现代新技术。数字化技术的出现，改变了知识财产的存在方式。传统的作品主要以书籍、报纸、杂志、录音、绘画和电影等形式出现，而现在则载入到计算机软件、CD-Rom以及Internet之中，成为以二进制数字编码为表现形式的信息。加拿大著名版权学家Lesley将该类权利客体称之为“数字化财产”，即存在于计算机或Internet上的内容。换言之，“能够被数字化，或以数字化形式存在的，或用数字化方式创作的（如通过计算机软件）的知识财产就是数字化财产。”[161]由于对原创作品进行数字化表达的结果，因而基于同一思想内容而产生了原作品形式与数字化形式两种不同的表达。这两种表达形式是何关系，各国著作权法尚有争议。但立法者的普遍共识是，一项作品的二进制数字编码形式应该受到著作权保护。[162]
作为新技术重要组成部分的生物工程技术，可以作为专利客体或“准专利”客体，这是现代知识产权法发展的一个趋势。生物工程涉及的对象基本上可分为动物、植物、微生物三类。对动物新品种提供专利或“准专利”的保护，目前还鲜有立法例。[163]而对微生物包括物品本身及其新制法，在许多国家都是作为发明专利而受到保护的。此外，植物新品种作为生物工程技术在植物品种改良方面的重大成就，日益受到各国立法者的重视。目前，对植物新品种的知识产权保护，主要有两种方式：多数国家通过制定特别法来保护植物新品种，也有一些国家在专利法的范围内保护植物新品种。
3．经营标记的财产价值日益受到重视
在整个知识产权法律制度体系中，经营标记的法律保护起始最早。[164]其发展变革虽不及著作权法、专利法那样迅速剧烈，但在现代社会中也出现了若干重大的变化：第一，经营标记范畴形成以商标为中心的标记族群。除传统的商标外，诸如商号、行业标记、产地标记、质量等级标记（如纯羊毛标记）、质量表彰标记（如“国优”、“部优”奖励标记）等都成为具有财产意义且受法律保护的客体。第二，商业名称权（即企业法人的名称权）在商号权的名义下，实现了人身权与财产权的分离。“商号权的无体财产权属性，不仅表现在一个著名的商号可以为商事主体带来商业利益，而且表现在其他商事主体愿意付出对价受让这一权利。”[165]第三，域名作为接入互联网的用户在网络上的名称，是信息市场、信息网站中出现的新标记。关于域名的属性，学者间尚有争议。有人认为，域名是一个独立的标记范畴，不同于互联网用户原有的商号或商标；也有人认为，域名只是原有标记在网络上的数字化表现，是标记载体的一种互换。摈除其争议不言，域名日益受到人们的重视并在一些国家谋求取得法律保护，却是一个不争的事实。第四，经营标记与商业信誉共同构成企业的无形财产。经营标记往往与特定企业的商誉联系在一起。商誉是关于企业的积极社会评价，它源于多种因素，包括企业的品质、经营人员的素质，与用户的关系等。在诸项经营标记中，商号是商誉附着的载体，商标及其他标记则是商誉形成的因素。第五，对经营标记的保护，涉及多个法律部门。一般以专门法（如商标法）为主，由反不正当竞争法以及行政法辅之。在无形财产权体系中，有关标记的权利主要是一种工业产权。
4．商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系
与近代法相比，现代知识产权体系是一个十分庞大的法律体系。在传统上，商业秘密与反不正当竞争法是作为知识产权保护的例外或补充，而现在却成为知识产权体系中的新成员。
商业秘密是一种无形的信息财产。它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制；权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，商业秘密不包括在传统知识产权体系之中。大陆法系国家曾长期根据合同法或侵权法保护商业秘密，不承认其产权性质；而英美国家一般将商业秘密视为无形财产，专门立法予以保护。20世纪60年代，国际商会（ICC）率先赋予商业秘密以知识产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中；至20世纪90年代，《知识产权协定》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。
反不正当竞争法与知识产权保护有密切关系。在国际公约中，1967年《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争列为工业产权的保护对象。1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。1993年《知识产权协定》强调缔约方应遵守《巴黎公约》有关条款，即确认该公约关于反不正当竞争作为知识产权组成部分的规定。反不正当竞争之所以归属于现代知识产权法律体系，有以下原因：第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以制裁，因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题。第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结成一个整体。可以说，该法是知识产权领域所涉内容最为广泛的一种法律制度。
五、财产权客体理论范畴与制度体系重构
财产权客体制度历史告诉我们：财产法应是一个开放的制度体系。[166]它不应仅满足于将现实中的具体财产逻辑地归入固有的传统财产体系之中，同时还应为新型财产寻求法律保护的空间。因此，反思罗马法以来的权利客体理论，重构现代社会的财产体系是非常必要的。
1．科学界定物与财产的关系
从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。英国法学家梅因在分析罗马法的要式够转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（res）或“财产”（proprietas）。[167]法国学者在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将其统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为，凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。[168]
德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文sache），即为狭义的具体的可见物品。[169]德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类别中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbewegliche sache）与“可动之物”（bewegliche sache）。[170]按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。
在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。与立法文件不同，法学研究已论及财产与物的关系。当代英国学者编纂的《牛津法律大辞典》在表述权利客体的物（things）与财产（property）时，作出了实产（real property）或不动产与属人财产（personal property）或动产的相同分类，前者即是可请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。[171]
在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如，《民法通则》第5章第1节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物和财产权利（无体物）。可以说，关于财产概念的使用，我国民法又同于法国民法。
归纳上述各种立法与学说观点，笔者试就财产与物的关系提出如下看法：（1）就其客体意义而言，财产的外延从宽到窄依次有三种含义，一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体，其中表现权利的财产为积极财产，表现义务的财产为消极财产；二是指广义上的物（积极财产），不仅指有体物，而且包括专指特定财产权利的无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此观点。由此可见，在概念的内涵（即权利的对象性）上，财产与物具有客体的同样定义；而在外延（即客体的指向范围）上，财产与物所包容的要素并不是等同的。（2）由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已不符合实际生活的需要。即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文规定物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。日本有些学者甚至主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。[172]笔者认为，物为一切财产关系最基本的要素，不仅为所有权之客体，且应为其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。但是，我们应将所有权的客体与他物权以及其他财产权的客体作明确区分，即是一些学者所强调的那样：所有权的客体原则上应为有体物，而无体物（即权利）只能作为另类财产权利之客体。[173]（3）从罗马法到法国民法都是将具有一定财产内容的权利视为无体物，在采取物之广义说的国家，对无体物即权利的这一认识似已约定俗成。在持物之狭义说的国家，有些学者也采用无体物的说法，但其指向与传统理论多有不符。德国学者认为，精神产品也是财产法上的物，即狭义的无体物。但依德国民法的原则，对此类客体应依知识产权法规范，而不由物权法规范。[174]日本学者也认为，现行法将物的范围限定为有体物，就意味着发明、外观设计等精神产品即无体物不能成为物权，特别是所有权的客体。[175]在我国，有学者主张财产所有权的客体，不仅限于有体物（有形财产），而且应包括无体物（无形财产）。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实体存在的财富”, “智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。”[176]上述观点是值得商榷的。笔者不同意将智力创造性成果概称为无体物。这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富，但它具有价值和使用价值，能够为社会生产和生活提供必不可少的服务，有的还能转化为生产力，创造出物质财富。所以说，精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品而言，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺的资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。
2．建立知识产品理论范畴
关于知识产权的客体，是无法简单采用罗马法以来客体物的理论作出诠释的。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是，这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”而给他们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。[177]但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使黑格尔踌躇。他承认，此类占有虽然可像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。[178]黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于属于“定在”的外部领域的物。
当代西方学者根据“知识产权”（Intellectual Property）的财产属性，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步。他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。[179]北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的首创者。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与《日本民法》第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护---新的知识所有权的诞生》一文中，提出了“知识财产”这一概念。[180]其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。
与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property），因此许多学者将作品、商标、实用新型等权利客体视为“无形财产”。上述认识在日本法学界似无异议。日本学者小岛庸和将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类“无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性”。[181]日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。所不同的是，古代罗马法的无体物，特指以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，无形财产是一种非物质财富。其民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物）[182]；也有兼具人身与财产内容的商誉（笔者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体）。[183]上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。
我国20世纪80年代初期，许多学者将关于精神财富所享有的权利称之为“智力成果权”，因而相应将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。[184]在商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下，法学理论倚重于这类客体的精神属性是不难理解的。但是，智力成果的传统说法，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征，是应予以检讨与反思的。
笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。[185]所谓知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。中共中央1984年《关于科学技术管理体制改革的决定》与1987年《关于经济体制改革的决定》不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明，而且第一次明确承认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大，越来越多的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”。我国1986年颁布的《民法通则》，正式使用“知识产权”这一概念，以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实，关于知识产品这一专门术语国外已有学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称为“使用知识产品的权利”。[186]
笔者认为，知识产品较之物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。同时，知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容，而智力成果作为权利对象的含义，难以明确指向“知识产权”（Intellectural Property）中包含的“知识所有权”的原意，无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此，我们应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。
3．构建无形财产权制度体系
知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为比利时著名法学家皮卡第所发展。
知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域的发明的权利（即发明专利权及科技奖励意义上的发明权），关于科学发现的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协定》，划定的知识产权范围包括：著作权及其相关权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权（即商业秘密权）。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权（Literature Property），包括著作权及与著作权有关的邻接权。另一类是工业产权（Industrial Property），主要是专利权和商标权。文学产权（或说是著作权）与工业产权的区分是知识产权的传统的基本分类。自20世纪60年代起，由于工业产权与著作权（版权）长期渗透和交叉的结果，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。[187]工业版权的立法动因，始于纠正工业品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，遂将集成电路布图设计等纳入到工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。上述文学产权、工业产权以及工业版权都可以归类于知识产权范围。
在精神领域的民事权利范畴里，无形财产权（或称无体财产权）是与知识产权相当的另一称谓。不过，两者所涵盖的范围并非完全相同。日本学者小岛庸和在其著述中所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”、“经营上的信用”[188]，都可以适用反不正当竞争法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产权的界定范围则更为宽泛，在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴；另一类是顾客权利，即以顾客为标的的权利，或说是关于“营业资产”（利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体）的权利。[189]此外，还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商品化（形象）权”。按照郑成思先生的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用（或称营业性使用）所产生的权利。在一般人身权与著作权之间以及标记权、商誉权与著作权之间，存在着一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，因此有必要赋予其一种新的权利。[190]这即是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领域的“商品化（形象）权”。以上情况表明，无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴，具有同等内涵，但外延却有明显区别，前者较之后者具有更大的包容性。
知识产权现已成为国际上通行的法律用语。但是，学者对这一权利的体系范围并非没有歧见。狭义上的知识产权，主要包括著作权、专利权、商标权，对此法学界意见尚属一致。而广义上的知识产权，除上述权利类别外，还涵盖有发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及反不正当竞争权等。对于这一范围的概括，学术界颇有争议。至于信用权、“顾客权”、“商品化权”等，更是不能“入流”知识产权体系。笔者认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，“知识”一词似乎是名不副实。从权利本源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看，则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此，“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”[191]，我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。有鉴于此，笔者主张，在民法学研究中，建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态）所产生的权利。该无形财产权包括以下三类：一是创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权。该类权利保护的对象都是人们智力活动创造的成果，一般产生于科学技术、文化等知识领域。客体一定程度的创造性是其取得法律保护的必要条件。二是经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。该类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，主要作用于工商经营活动之中。可区别性是该类客体的主要特征，法律保护的目的即是防止他人对此类标记的仿冒。三是经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。该类权利保护的对象系工商企业所获得的优势及信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力。权利客体所涉及的资格或能力，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。
[1] 原载《法学研究》2001年第6期。
[2] 段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，载《求是》1993年第4期。
[3] 参见赵震江主编：《科技法学》，北京大学出版社1998年版，第3页。
[4] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第256页。
[5] 《马克思恩格斯选集》第47卷，第570页。
[6] 参见李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第39页。
[7] 参见〔美〕安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版；吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。
[8] 参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第43节附译。
[9] 《马克思恩格斯全集》第3卷，第72页。
[10] 上述情况在20世纪后半叶发生变化。一些大陆法系国家试图在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的大一统的财产权制度。其代表性的立法例有1992年荷兰民法典，1995年俄罗斯民法典， 1995年越南民法典。对此做法，学者不乏批评意见，立法者（如荷兰）亦有放弃原议之先例。
[11] 〔苏〕B. A．鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，中国科学技术情报所专利馆编译，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。
[12] 参见〔美〕肯尼斯·万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产要领的发展》，载《社会经济体制比较》1995年第1期。
[13] 转引自王利明主编：《民商法研究》（第四辑），法律出版社1999年版，第170页。
[14] 参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第43节附译。
[15] 世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年版，第4页。
[16] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。
[17] 世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年版，第4页。
[18] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, p.10.
[19] Sigmund Timberg, A Modernized Fair Use Code For Visual Auditory, And Audivisual Copyrights, Ablex Publishing Company,1980.
[20] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。
[21] L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, the Nature of Copyright:A Law of Users'Right, the University of Georgia Press,1991.
[22] Ibid.
[23] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, pp. 16-22.
[24] 参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第279页以下。
[25] Russ Versteeg, “The Roman Law Roots of Copyright”, Maryland Law Review 2000, USA.
[26] 参见周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第317页以下。
[27] Russ Versteeg, “The Roman Law Roots of Copyright”, Maryland Law Review 2000, USA.
[28] 参见〔法〕《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载《国外法学译丛（民法）》，知识出版社1981年版，第168页。
[29] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第71页以下。
[30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。
[31] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第51页以下。
[32] 参见〔日〕小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第2页。
[33] 〔美〕肯尼斯·万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产要领的发展》，载《社会经济体制比较》1995年第1期。
[34] 参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题》，载《法学研究》1997年第4期。
[35] 〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶企芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。
[36] 易继明：《财产权及其哲学基础》，载《政法论坛》2000年第3期。
[37] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上册），郭大力译，商务印书馆1972年版，第257页以下。
[38] 〔法〕萨伊：《政治经济学概论》，陈福生等译，商务印书馆1963年版，第59页。
[39] 〔法〕萨伊：《政治经济学概论》，陈福生等译，商务印书馆1963年版，第126页以下。
[40] 〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上册），郭大力译，商务印书馆1972年版，第257页以下。
[41] 转引自〔美〕康芒斯著：《制度经济学》（下），于树生译，商务印书馆1962年版，第22页以下。
[42] 〔美〕康芒斯著：《制度经济学》（下），于树生译，商务印书馆1962年版，第229页以下。
[43] 同上。
[44] 凡勃仑在《企业论》一书中，对企业以预期获利能力作为无形财产来获得现在价值的现象进行了批判性分析，具体案例参见〔美〕康芒斯：《制度经济学》（下），于树生译，商务印书馆1962年版，第308页以下。
[45] 〔美〕罗柏特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第147页以下。
[46] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第39页。
[47] L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, the Nature of Copyright:A Law of Users'Right, the University of Georigia Press,1991.
[48] L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, the Nature of Copyright:A Law of Users'Right, the University of Georigia Press,1991.
[49] Edward W. Ploman, L. Clark Hamilton, Copyright:Intellectual Property in the Information Age, Routledge and Kegan Paul Ltd,1980.
[50] 〔美〕罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店1994年版。
[51] 参见〔美〕约瑟夫·熊彼特：《经济发展理论》，商务印书馆1990年版，第73页。
[52] 林炳辉：《知识产权制度在国家创新体系中的地位和作用》，载《知识产权》2001年第3期。
[53] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第118页。
[54] 〔美〕舒尔茨：《制度与人口经济价值的不断提高》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版。
[55] 参见〔美〕科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联出版社1994年版。
[56] 参见黄亚钧等：《知识经济论》，山西经济出版社1998年版，第48页以下。
[57] 蒲勇健：《来自诺斯的解释》，载《知识经济》2001年第1期。
[58] 参见柳适等编译：《诺贝尔经济学奖得主演讲集》，内蒙古人民出版社1998年版。
[59] 段瑞林：《知识产权法概论》，光明日报出版社1988年版，第28页。
[60] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第79页。
[61] 〔英〕R. F．沃尔等：《版权与现代技术》，载《国外法学》1984年第6期。
[62] 参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第18页以下。
[63] 参见段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，载《求是》1993年第4期。
[64] 黄亚钧等：《知识经济论》，山西经济出版社1998年版，第49页。
[65] 参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第8页。
[66] 参见张平：《网络知识产权及相关法律问题透析》，广州出版社2000年版。
[67] 高建伟等：《论基因的专利法律保护》，载《政法论坛》2000年第4期。
[68] 参见陈昌柏编：《国际知识产权贸易》，东南大学出版社1994年版，第14页。
[69] 具体指标包括：本国居民获本国专利数量，本国居民获本国专利数量增长率，本国居民获外国专利数量，每10万本国居民拥有的有效专利数量和知识产权保护程度。转引自林炳辉：《知识产权制度在国家创新体系中的地位与作用》，载《知识产权》2001年第3期。
[70] 康乐：《加入WTO后的中国技术所面临的挑战与对策》，载《科学新闻周刊》2000年第41期。
[71] 隋映辉：《科技进步与制席创新》，载《科技日报》2000年10月20日。
[72] 参见李顺德：《高新技术与知识产权保护》，载《知识产权》2000年增刊。
[73] 罗荣渠：《现代化新论续编》，北京大学出版社1997年版，第5页。
[74] 参见“经济合作与发展组织”（OECD）:《1996年科学、技术和产业展望》。
[75] 刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2000年版，第19页。
[76] 袁志刚：《论知识的生产与消费》，载《经济研究》1999年第6期。
[77] 参见〔苏〕E. A．鲍加特赫等：《资本主义国家与发展中国家的专利法》，中国科学技术情报所专利馆编译，载《国外专利法介绍》第1册，知识出版社1981年版，第12页。
[78] 参见〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第185页。
[79] 同上。
[80] 参见吕忠梅等：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第369页。
[81] 陈传夫：《论知识产权制度的政府策略》，载《科技与法律》2000年第1期。
[82] 原载《法学评论》2000年第5期。
[83] 参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第295页。
[84] 参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载“国外法译丛”《民法》，知识出版社1987年版，第168页。
[85] 参见L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright:A Law of Users'Right, the University of Georgia Press,1991；吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。
[86] 尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。
[87] 〔法〕茹利欧·莫兰杰尔著：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，楚建译，法律出版社1983年版，第231页。
[88] 尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。
[89] 〔美〕格雷：《论财产权的解体》，高新军译，载《经济社会体制比较》1994年第5期。
[90] 杨紫烜：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。
[91] 顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。
[92] 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第45页。
[93] 曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第151页。
[94] 参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。
[95] 〔日〕小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5-9页。
[96] 刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。
[97] 知识产权保护的地域性，不仅源于各国主权的地域限制，而且在于知识产权授权的地域限制（如经过国家审查、国家注册方能授权）。参见张乃根著：《国际贸易知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第52页。
[98] 参见〔德〕阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，载《法学译丛》1986年第4期。
[99] 参见吴汉东等著：《西方国家著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。
[100] 参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。
[101] 20世纪初，国际私法学者华耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法，而权利的产生和存续应受原始国法（即权利的最初授予国法）的支配。参见李双元等：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第281页。
[102] 参见周枏等著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，陈允、应时著：《罗马法》，商务印书馆1931年版。
[103] 参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第88页。
[104] 参见《国外专利法介绍》（第1册），中国科学技术情报所专利馆编译，知识出版社1981年版，第12页。
[105] 参见L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright:A Law of Users'Right, the University of Georgia Press,1991, pp.49-55.
[106] 同上。
[107] 李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第54页。
[108] 参见〔英〕梅因：《古代法》，方孝等译，商务印书馆1959年版，第5章。
[109] 参见L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright:A Law of Users'Right, the University of Georgia Press,1991, pp.49-55。
[110] 参见王利明著：《民商法研究》（第三辑），法律出版社1999年版，第191-192页。
[111] 在知识产权体系中，著作权为典型的一体两权。在现实生活中，存在着作者保留其著作人身权而将著作财产权转让他人的实例。
[112] 参见〔德〕黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第43节附译。
[113] 吕世伦著：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第32页。
[114] 〔苏〕B. Ⅱ．格里巴诺夫等主编：《苏联民法》（上），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第177、178页。
[115] 参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年版，第4页。
[116] 〔日〕北川善太郎著：《技术革新与知识产权法制》，吴永顺等译，国家科委政策法规与体制司等1998年印，第3页。
[117] 〔日〕小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版序言，第2页。
[118] 参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第51-53页。
[119] 参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第203页。
[120] 参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1995年第3期。
[121] 参见吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页；张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。
[122] 〔苏〕E. A．鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，中国科学技术情报所专利馆编译，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。
[123] 参见刘春田主编：《知识产权教程》，人民大学出版社1995年版，第1页；吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第1页。
[124] 参见吴汉东主编：《工业产权法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年版，第6页。
[125] 参见杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社出版，第638页。
[126] 参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第137页。
[127] 原载《法商研究》2000年第4期。
[128] 参见周枏等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第155页。
[129] 参见〔英〕F. H．劳森、B．拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第22页；王利明：《民商法研究》（第四辑），法律出版社1999年版，第169页。
[130] 参见陈朝璧：《罗马法原理》（上册），商务印书馆1936年版，第84页；周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第28页。
[131] 〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第185页。
[132] 同上。
[133] 参见郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》1997年第5期。
[134] 参见联合国教科文组织编：《版权基本知识》，中国对外翻译出版公司1984年版，第2页。
[135] 参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。
[136] 参见唐昭红：《商业秘密研究》，载《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1996年版，第723页。
[137] 转引自王利明：《民商法研究》（第四辑），法律出版社1999年版，第170页。
[138] 参见〔英〕F. H．劳森、B．拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第17-18页。
[139] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第256页。
[140] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第353页。
[141] 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第72页。
[142] 郑玉波：《民法总则》，台湾1959年自版，第186-187页。
[143] 参见《瑞士民法典》第713条、《韩国民法典》第98条。
[144] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3页。
[145] 参见章戈：《小议客体与标的》，载《西北政法学院学报》1985年第1期；吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1997年第3期。
[146] 参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期。
[147] 同上；余能斌等：《世纪之交看新中国民商法的发展》，载《法学评论》1998年第5期。
[148] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第4-5页。
[149] 参见梁慧星等：《物权法》，法律出版社1997年版，第28页；王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第8页。
[150] 参见〔美〕罗纳德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，张礼洪译，载《外国法译评》1994年第3期。
[151] 参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第24页。
[152] 夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第7页。
[153] 参见吕忠梅：《论环境权》，载《法学研究》1995年第6期。
[154] 〔美〕迈克尔·D．贝勒斯：《法律的原则---一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。
[155] 参见吕忠梅：《论环境权》，载《法学研究》1995年第6期。
[156] 参见段瑞林：《知识产权法概议》，光明日报出版社1988年版，第28页。
[157] 参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。
[158] 参见曾陈明汝：《专利商标法选论》，台湾1977年自版，第33页。
[159] 参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第128页。
[160] 参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第344页。
[161] Lesley Ellen Harris, Digital Property, The Mcgrau-Hill Companies,1977, pp.4-6.
[162] 参见孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第19页。
[163] 参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1998年版，第156页。
[164] 相传古罗马法时期就已出现保护商标的规定，准许买主向伪造商标出售货物的卖主提出控告。
[165] 聂卫东：《商业名称的法律保护》，载《法律科学》1999年第3期。
[166] 参见马俊驹等：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。
[167] 参见〔英〕梅因：《古代法》，方孝等译，商务印书馆1984年版，第157页。
[168] 参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，转引自《国外法学译丛·民法》，知识出版社1981年版，第168页。
[169] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第5页。
[170] 同上书，第7页。
[171] 参见〔英〕戴维·M．沃克主编：《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1989年版，第880页。
[172] 参见邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第46页。
[173] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第80页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页。
[174] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3页。
[175] 参见邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第46页。
[176] 杨紫烜：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。
[177] 参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第43节附译。
[178] 参见吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第32页。
[179] 参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年版，第4页。
[180] 参见〔日〕北川善太郎：《技术革新与知识产权法制》，吴永顺等译，国家科委政策法规与体制司等1998年印，第3页。
[181] 〔日〕小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，序言，第2页。
[182] 参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第203页。
[183] 参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1995年第3期。
[184] 参见统编教材：《民法原理》，法律出版社1983年版，第383页。
[185] 参见吴汉东、闵锋：《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页；张和生：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。
[186] 〔前苏〕E. A．鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，中国科学技术情报所专利馆编译，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。
[187] 参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版。
[188] 参见〔日〕小岛庸和：《无形财产权》，日本创成社1998年版，序言，第49页。
[189] 参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第59-65页。
[190] 参见郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第44-45页。
[191] 参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第19页。