知识产权基本理论范畴研究[1]
——以无体物、无形财产、无形财产权为主要研究对象
物、财产以及无形财产在我国法学及经济学著述中被经常使用，且多在转换意义中使用，因此学者多存歧义。同时，作为经济学命题的无形资产范畴，已经成为社会的热点问题，但却未得到法学界的足够重视。此外，无形财产权与知识产权在传统理论中曾被赋予相同含义，而现在却需要对前者进行意义扩张的新解释。笔者拟就上述基本理论问题进行分析。
一、财产与物
从过去到现在，财产这个术语被人们经常在不同意义上使用，它有时指财产所有权本身，有时也是指所有权客体（即所有物）。[2]根据《牛津英语大辞典》的解释，“property”即“财产”主要有三种含义：（1）被拥有或可能被拥有的事物，如财富、财物、土地等。（2）所有权：唯一拥有、享有和使用某物的权利。（3）归某人合法所有之物：受法律保护而私人享有的有形资产权（如土地、货物、金钱）和无形财产权（如著作权、专利权）。就“property”（财产、财产权）的原意而言，第1项与第3项概指客体物，包括有体物与无体物，第2项是指财产所有权本身。早期资产阶级思想家、法学家洛克在其《政府论》一书中，曾在多种含义上表达“财产”概念。在洛克那里，狭义的财产指的是个人所拥有的物质财产，一般用“possessions”、“estates”、“fortunes”和“goods”来表述；而广义的财产，则是前述“property”所包括的内容。它不仅指物质财产，或者说一般意义上的财物和地产，也包括人的身心、生命和自由，甚至包括了人的劳动及行为规范。它是个人拥有的总和，包括身心和物质两方面的内容，以及有形和无形的两种形态。[3]最早的法律经济学家康芒斯从经济学和法学的角度阐述了“财产”这个名词的双重意义：一方面是经济上的稀少意义，经济学家称为“经济数量”，法律学家则称为“实体”或“财产-物体”；另一方面是法律上或伦理上的财产权意义，包括权利、义务、权力、责任等。[4]康芒斯在《制度经济学》一书中写道：“财产是有权控制稀少的或者预期会稀少的自然物资，归自己使用或是给别人使用，如果别人付出代价。可是，财产的权利是政府或其他机构的集体活动，给予一个人一种专享的权利，可以不让别人使用那种预期稀少、对于专用会造成冲突的东西。”[5]上述学说表明，财产的意义主要有产权（所有权）与财物（包括有体物与无体物）两个方面。为了探讨财产与物的关系，在此我们有必要将财产的始点范畴界定在权利客体的基础上。
从罗马法到法国民法，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。英国法学家梅因在分析罗马法的要式移转物即土地、奴隶及负重牲畜时，猜想出该类商品最初即称为“物件”（Res）或“财产”（Proprietas）。[6]法国法学家在述及权利客体时，往往将财产分为动产、不动产和知识财产，并将它们统一概括到“物”的概念之中。法国《拉鲁斯大百科全书》认为：凡能构成财产的部分并可占为己有的财富即为物。这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产与不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。[7]
德国民法否认罗马法以来的物的分类方法，提出了“物必有体”的观念，在学理上，物权法中的物（德文Sache），即为狭义的、具体的可见物品。[8]德国民法不仅不承认以特定财产权利为指向的无体物，而且没有像法国民法那样在客体类型中采取财产与物通用的说法。所谓“不动产”与“动产”，依德文原意只能称为“不可动之物”（unbewegliche Sache）与“可动之物”（bewegliche Sache）。[9]按照德国学者的解释，财产与物的意义是不能等同的。
在英美法中，由于法律传统的差异，极少使用客体物的概念，而普遍采用财产的说法。与立法文件不同，法学研究已论及财产与物的关系。当代英国学者编纂的《牛津法律大词典》在表述权利客体的物（things）与财产（Property）时，作出了实产（Real Property）或不动产与属人财产（Personal Property）或动产的相同分类，前者即是可请求返还物定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。这表明物与财产两者的概念、内涵是一样的。[10]
在我国的法律用语中，一般认为物是指占有一定空间，能够为人力所支配并能满足人们需要的物体。这一观点同于德国民法关于物的含义。我国民法也在不同意义上使用财产这一概念，例如《民法通则》第5章第1节题为“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，此处的“财产”显然指的是有体物；《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，其“财产”则泛指有体物与财产权利（无体物）。[11]可以说，关于财产概念的使用，我国民法又同于法国民法。在法学研究中，我国学者论及物与财产关系的著述不多。20世纪80年代末曾有著作将财产作出类似物的定义，并认为“财产指的是物”[12]。近年出版的《民法学》教材也明确指出：“民法上的物，就是财产。”[13]知识产权学者郑成思先生也有类似的表述：“财产（无论动产还是不动产）一般会首先表现为某种‘物’”。[14]此外，还有一些学者从制度创新的角度，在倡导无形财产理论时对物与财产的关系进行分析。[15]
归纳上述各种立法与学说观点，笔者试就财产与物的关系提出如下看法：（1）就其客体意义而言，财产的外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体。其中表现权利的财产为积极财产，表现义务的财产为消极财产；二是指广义上的物（积极财产），不仅指有体物，而且包括专指特定财产权利的无体物。法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限。德国民法持此观点。由此可见，在概念的内涵上（即权利的对象性），财产与物具有客体的同样定义；而在外延上（即客体的指向范围），财产与物所包容的要素并不是等同的。（2）由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已不符实际生活的需要。即使是主张“物必有体”的德、日等国，亦在立法文件中有灵活规定。他们虽明文确认物仅为有体物，但在担保物权制度中则规定权利可以为其客体。甚至有些日本学者主张，通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。[16]笔者认为，物为一切财产关系最基本的要素，不仅为所有权之客体，且应为其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。但是，我们应将所有权的客体与他物权以及其他财产权的客体作出明确区分，即是一些学者所强调的那样：所有权的客体原则上应为有体物，而无体物（即权利）只能作为另类财产权利之客体。[17]（3）从罗马法到法国民法都是将具有一定财产内容的权利视为无体物，在采取物之广义说的国家，对无体物即权利的这一认识似已约定俗成。在持物之狭义说的国家，有些学者也采用无体物的说法，但其指向与传统理论多有不符。德国学者认为，精神产品也是财产法上的物，即狭义的无体物。但依德裹民法的原则，对此类客体应依知识产权法规范，而不由物权法规范。[18]日本学者认为，现行法将物的范围限定为有体物，就意味着发明、外观设计等精神产品即无体物，不能成为物权，特别是所有权的客体。[19]在我国，有学者主张财产所有权的客体，不仅限于有体物（有形财产），而且应包括无体物（无形物）。所谓“无体物是指具有金钱价值而没有实体存在的财富”, “智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。”[20]上述观点是值得商榷的。我们不同意将智力创造性成果概称为无体物。这是因为作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。后者是一种非物质财富，但它具有价值和使用价值，能够为社会生产和生活提供必不可少的服务，有的还能转化为生产力，创造出物质财富。所以说，精神产品是社会财富的表现形式。而对于制度产品来说，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身。笔者认为，民法上无体物的本来意蕴已为多数学者所接受，我们需要对物的观念作扩张解释，但没有必要将无体物的范围延及智力成果。关于无形财产权客体的称谓，以及该类客体与无体物的区别，我们将在下文论述。
二、知识财产、无形财产与知识产品
关于知识产权的客体，是无法简单采用罗马法以来客体物的理论作出诠释的。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之，其理由是，这些固然是精神所特有的、精神内在的东西，但主体可以通过“表达”而给他们以外部的“定在”，这样就能把它们归在物的范畴之内了。[21]但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使得黑格尔感到踌躇。他承认，此类占有虽然可像物那样进行交易并缔约契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类属于“定在”的外部领域的物。
前苏联民法学者曾试图将精神产品作为区别于物的另类客体。他们根据本国民事立法的精神，把这类权利的客体统称为“创作活动的成果”。这种创作活动的成果分为两类，一类是科学、文学和艺术作品；另一类是发现、发明和合理化建议，包括使工业产品得到技术和美的统一的艺术新处理的工业实用新型。[22]苏联学者所拟制的“创作活动的成果”的概念有两大缺陷：一是未能抽象概括出知识领域中各种权利所指向的共同对象，其分类明显不包括专利、商标等工业产权客体；二是强调客体的智力创造属性，但讳言其财产价值。该种分类将不具有权属性的发明权、发现权的客体也归入其中，即说明这一学说忽视了精神产品的本质特征。
当代西方学者根据“知识产权”（Intellectual Property）的财产意蕴，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步。他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映的信息之中。[23]著名法学家北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的开山鼻祖。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与日本民法第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护---新的知识所有权的诞生》一文中，提出了“知识财产”的术语。[24]几乎与此同时，其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。
与知识财产相类似的说法是无形财产。在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利成为“无形财产权”。上述认识在日本法学似无异议。日本知识产权法学者小岛庸和在其著述《无形财产权》一书中将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他认为，“无形财产本是随着时代的进步而不断产生、发展起来的，即使是现在也还在不断出现在各种新的知识形态产品”（原文为知识产物）。[25]小岛庸和强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类“无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性”[26]。日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物或智力成果，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。“对于无形财产这一概念本身的科学性问题，法国学者展开过认真的讨论。”[27]我们知道，法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。所不同的是，古代罗马法的无体物，仅为以有体物为对象的财产权利；而现代法国法的无体物，除上述权利外，还包括不以物为指向的知识产权。法国学者认为，“无形财产是一种非物质财富”。[28]法国民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物[29]）；也有兼具人身与财产内容的商誉（有学者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体[30]）。上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。
我国80年代初期，许多学者将关于精神财富所有享有的权利称之为“智力成果权”，因而相应将这种权利客体归结为“智力成果”，并且强调其价值不能用货币衡量。[31]关于这种说法，如其说是理论的缺陷，不如归之于历史的局限。在商品经济特别是技术商品化尚未建立或形成的情况下，法学理论倚重于这类客体的精神属性是不难理解的。但是，智力成果的传统说法，未能突出其本来具有的商品属性和财产价值，没有反映出知识产权客体的本质特征，是应予以检讨与反思的。
笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。[32]所谓知识产品，是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，它是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴。上述建议及理论是有着现实社会基础的。1987年中共中央《关于经济体制改革的决定》与1984年《关于科学技术管理体制改革的决定》，不仅对我国现阶段存在着的商品经济作出了正确的说明，而且第一次明确承认“技术在社会商品价值中所起的作用越来越大，越来越多的技术已经成为独立存在的知识形态的商品”（注：着重号系笔者所加）。1986年我国《民法通则》颁布，正式使用“知识产权”的这一概念，以取代“智力成果权”的传统说法。以上论断和规定为知识产品范畴的建立提供了理论基础和法律根据。其实，关于知识产品这一专门术语已有国外学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称之为是“使用知识产品的权利”[33]（注：着重号系笔者所加）。
笔者认为，知识产品较之物和智力成果来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质含义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。同时，知识产品的内涵突出了它在商品生产条件下的商品属性和财产性质，反映了著作权、商标权、专利权中的财产权利内容，而智力成果作为权利对象的含义，难以明确指向“知识产权”（Intellectual Property）中包含“知识所有权”的原意，无法揭示非物质财富具有价值和使用价值的商品形态。因此，我们应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。
知识产品作为知识产权的客体，与民法传统意义上的无体物也并非同类事项。两者虽同为人们主观所创制，且具有稀缺性及效用性，但其根本区别在于：第一，客体性质不同。无体物所涉及的权利，是一种制度产品，是“能够帮助人们形成在他与他人进行交易时的合理预期的一种社会工具”。知识产品则是一种创造性思考及其表达方式以及识别性标记的精神产物，是社会财富的组成部分，包括“已经取得权利和尚未取得或不能取得权利的智慧性成果”。第二，客体对象不同。客体的对象性表明，一定类型的客体总是同一定类型的权利联系在一起，或者说是成为某类权利所指向的目标。当无体物（即权利，包括知识产权）作为客体时，主体对此所享有的是财产权，包括物权、债权、继承权等。该项权利往往通过法律行为才能取得（如设定、转让等）；而作为知识产权客体的知识产品，主体对此所享有的权利往往包括人身权与财产权的双重内容。[34]该项权利的取得条件有二：一是凭借主体智力创造性活动的事实行为；二是依赖国家主管机关依法确认或授予的特别途径。
三、知识产权、无形财产权与无形资产
在民事权利制度体系中，知识产权或无形财产权是与传统意义上的财产所有权相区别而存在的。知识产权，即英文“Intellectual property”、法文“propriete Intellectuale”、德文“Gestiges Fgentum”、日文“知的所有权”，如果不失原意翻译的话，应为“知识（财产）所有权”。而无形财产权，即英文“Intangible Property”、法文“Propriete incorporelle”、日文“无体财产产权”，循上述规则，似可译为“无形（财产）所有权”。
知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为著名比利时法学家皮卡第所发展。皮卡第认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而产生与终止；但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬息时间内只能属于一个（或一定范围人---共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。”[35]知识产权学说以后在国际上广泛传播，得到世界上多数国家和众多国际组织的承认。在我国，法学界曾长期采用“智力成果权”的说法。1986年《民法通则》颁布后，开始正式通行“知识产权”的称谓。我国台湾地区则把知识产权称为“智慧财产权”。
知识产权有广义和狭义之分。
广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已经为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于人类的一切领域的发明的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权和外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称标记的权利（即商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动产生的其他权利。1993关贸总协定缔约方通过的《知识产权协定》，划定的知识产权范围包括：著作权及其相关的权利（即邻接权）；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；未公开信息专有权（即商业秘密权）。
1986年通过的《民法通则》第5章“民事权利”，分列“财产所有权”、“债权”、“知识产权”、“人身权”四节，其中第3节“知识产权”第94-97条明文规定了著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权。
从上述的规定可以看出，《知识产权协定》关于知识产权的范围，大体与1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》及1883年《保护工业产权巴黎公约》总括的类别相当，而《成立世界知识产权组织公约》所规定的知识产权范围较为宽泛，特别是包括了科技奖励制度中的发明权、发现权。我国《民法通则》所规定的知识产权基本类别同于《成立世界知识产权组织公约》。对此，我国学者存在异议。一种观点认为，上述发明权、发现权已为国际公约所承认，且我国立法专门对上述权利给予保护，因此将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权并无不当。[36]另一种观点认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家的法律及国际公约都没有对科学发现授予财产权利。[37]还有一种观点认为，该类发明权、发现权以及其他科技成果权并非对其智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类科技法。我们认为，考虑到知识产权的专有财产权性质，其保护范围以不包括上述意义的发明权、发现权等科技成果权为宜。
狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要的部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：一类是文学产权（Literature Property），包括著作权及与著作权相关的邻接权。另一类是工业产权（Industrial Property），主要是专利权和商标权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者“思维表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域。工业产权则是指工业、商业、农业、林业、和其他产业中具有实用意义的一种无形财产权，确切地说，工业产权应称为“产业产权”。以工业产权一词来概括产业领域的智力成果专有权，最初始于法国，即法文中的“propriete industrielle”。1789年的法国《人权宣言》将思想作为精神财产，视为“自然和不可废除的人权”，并确认“自由传达思想和意见是人的最高的权利之一”。根据《人权宣言》的精神，法国国民议会于1791年通过该国第一部专利法。在此之前，英国和法国都称专利权为“特权”或“垄断权”。当时法国专利法的起草人德布孚拉认为，“特权”或“垄断权”的提法可能遭到资产阶级革命时期立法和反封建特权人民的反对，因而提出了“工业产权”的概念。德布孚拉的工业产权理论在1791年的法国专利法中得到充分的反映，“工业产权”一词后来为世界各国所接受，并以作为专利、商标等各种专有权的统称。
文学产权（或说是著作权）与工业产权的区分是知识产权的传统的基本分类。自20世纪60年代起，由于工业产权与著作权（版权）长期渗透和交叉的结果，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。[38]工业产权的立法动因，始于纠正工业品外观设计享有专利法和著作权法重叠保护的弊端。以后，一些国家为了填补某些工业产品无法保护的空白和弥补单一著作权保护的不足，遂将集成电路布图设计等纳入到工业版权客体的范畴。工业版权突破了以往关于著作权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。这种权利的主要的特点是：专有权人主要享有著作权法中的复制和发行权，但没有著作权主体拥有的那种广泛权利。
上述文学产权、工业产权以及工业版权都可以归类于知识产权范围。
在精神领域的民事权利范畴里，无形财产权（或称无体财产权）是与知识产权相当的另一称谓。不过，两者所涵盖的范围并非完全相同。在日本学者小岛庸和的著述《无形财产权》中，作者认为“知识产权”一词来自英美法系，在日本法系中“尚是一个不太成熟的词汇”，因此亦无形财产权代替知识产权来表述精神领域的权利。[39]尽管如此，该书所列举的无形财产权权项，似乎大于传统知识产权所涉及的类别。例如，“商品的形态”, “经营上的信用”[40]，都可以适用反不正当竞争法来给予保护，统归于无形财产权范畴。法国民法关于无形财产权的界定范围则更为宽泛，在习惯上该权利分为两类：一类是经营垄断权，包括有关智力创造成果的权利和有关区别标记的权利，即典型的知识产权范畴；另一类是顾客权利，即以顾客为标的权利，或说是关于“营业资产”（利用商品、工具及商业名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体）的权利。[41]此外，还有许多国家在传统知识产权领域之外又创制了所谓“商品化（形象）”权。按照郑成思先生的说法，这是一种人及物形象被付诸商业性使用（或营业性使用）所产生的权利。在一般人身权与著作权之间，以及标记权、商誉权与著作权之间，存在着一个边缘领域，相关权利不宜归属原有的任何一个范畴，因此有必要赋予其一种新的权利。这即是具有无形财产权属性又不能归类于知识产权领域的“商品化（形象）。”以上情况表明，无形财产权与知识产权作为精神领域的民事权利范畴，具有同等内涵，但外延却有明显区别，前者较之后者具有更大的包容性。
知识产权现已成为国际上通行的法律用语。但是，学者对这一权利的体系范围并非没有歧见。狭义上的知识产权，主要包括著作权、专利权、商标权，对此法学界意见尚属一致。而广义上的知识产权，除上述权利类别外，还涵盖有发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及反不正当竞争权等。对于这一范围的概括，学术界颇有争议。至于信用权、“顾客权”、“商品化权”等，更是不能“入流”知识产权体系。笔者认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，“知识”一词似乎是名不副实。从权利本源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看，则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此，“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，“财产越来越多地变为无形的和非物质的”[42]，我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。[43]有鉴于此，笔者主张，在民法学研究中，建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态）所产生的权利。
根据上述情况，笔者建议：参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产包括以下三类：
一是创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权。该类权利保护的对象都是人们智力活动创造的成果，一般产生于科学技术、文化等知识领域，客体一定程度的创造性是其取得法律保护的必要条件。
二是经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。该类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记，主要作用于工商经营活动之中。可区别性是该类客体的主要特征，法律保护的目的即是防止他人对此类标记的仿冒。
三是经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等、该类权利保护的对象系工商企业所获得的优势及信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额赢利能力。权利客体所涉及的资格或能力，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。
知识产权与无形财产权都具有“产权”意蕴，但与西方法律经济学家所倡导的“产权”概念却不尽相同。在法律经济学著作中，产权被视为是一组权利，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利。[44]或是指“一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”[45]。仅就上述简要的定义，尚难于把握其确切的法律含义。不过，从科斯描述的产权界定，我们不难看出，产权已不仅仅是不同主体对财产的排他性归属问题，而且包括侵权损害责任由何方承担的问题。采用法律语言表述的话，法律经济学家所称的产权，涉及独立支配的所有权、分享利益的他物权以及获得赔偿的救济权。依照我国法律传统，知识产权或无形财产权所指向的“产权”是无法涵盖上述全部内容的。此外，知识产权或无形财产权，也不能简单沿用传统民法的财产权理论进行解释。在大陆法系国家，财产权也是一个内容十分丰富的概念，它既包括自物权，也包括他物权，亦涉及债权以及继承权。显然，知识产权或无形财产权是主体对其创造的知识产权所依法享有的专有权利，与所有权一样，是一种具有绝对性、排他性特征的财产权利。
无形财产权也不能等同于经济学定义尚的无形财产。无形资产是我国经济界的热点问题，其资产项目多涉及各类知识产权或无形财产权。从法律学的角度特别是运用无形财产权理论，研究无形资产问题，对于实现相关学科的沟通与对话是大有裨益的。关于财产与资产的关系，康芒斯曾有过精辟的论断：“财产的经济的意义就是‘资产’，而资产的法律的意义就是‘财产’。”[46]关于财产权与资产的关系，古典经济学家隐藏了“财富”和“资产”的区别，他们把财富解释为物资和所有权。康芒斯认为，“所有权不是财富---而是资产。”[47]资产是经济学特别是会计学的基本概念，法学则将资产表述为财产权。[48]我国曾长期实行产品经济，在传统上会计学将资产作为负债的对称，即是指具有一定交换价值的物和权利，包括资金的实物形态及其他形态。这种把资产视为“资金运用”的同义语定义，具有明显的局限性。因此经济学家认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。[49]上述观点表明，在经济学家那里，财产权可以视为资产。其中，无形资产权与无形资产属于同一类型，具有非实物形态和相同属性。关于无形资产的概念，经济学界尚无统一的定义，一般多用指定无形资产包括的内容来表述无形资产的概念。不过，就无形资产的非实物形态的认定而言，各国大体相同。美国会计界认为，无形资产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的（美国《会计手册》第23章）。[50]日本会计界认为，无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念。其定义不太明确，但强调该类资产是虚拟资产，是没有实体的资产（日本《新版会计大辞典》）。[51]我国经济界学者在描述无形资产的非实物形态时，有的表述为某种“法定权利、知识产权、优先权、垄断权，或者企业所具有的非凡赢利能力”[52]，有的则概括为“某种特殊权利和技术知识”[53]。就对象的非物质性而言，法学上无形财产权与经济学上的无形资产权理论上得到认同。一般认为，无形资产包括：专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。[54]上述无形资产的类别主要涉及知识产权，但并未涵盖知识产权类别的全部。同时，无形资产的范围也不能等同于无形财产的权利体系。不宜作为无形财产权的主要有：一是租赁权。虽然其权益是无形的，但其对象表现形式是有形的。举凡金融租赁、使用租赁、维修租赁，其经营对象一般是生产工具，换言之，租赁权的客体为有形物；二是土地使用权。土地资源不同于智力资源，在企业资产中类似于有形固定资产，该项权利不能视为非物质形态的财产权。正是基于上述理由，有些经济学者主张将该类权利从无形资产分离出去。[55]
[1] 原载《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版。
[2] 〔英〕戴维·M．沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第729页。
[3] 梅雪芹：《关于约翰·咯克“财产”概念的一点看法》，载《世界历史》1994年第6期。
[4] 高德步著：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第68-69页。
[5] 〔美〕J. R．康芒斯：《制度经济学》（上），商务印书馆1962年版，第357页。
[6] 〔英〕梅因著：《古代法》，方孝等译，商务印书馆1984年版，第157页。
[7] 法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载“国外法学译丛”《民法》，知识出版社1981年版，第168页。
[8] 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第5页。
[9] 同上书，第7页。
[10] 〔英〕戴维·M．沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第880页。
[11] 《中华人民共和国继承法》第3条列举的遗产包括：（1）公民的收入；（2）公民的房屋、储蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、图书资料；（5）法律允许公民所有的生产资料；（6）公民的著作权、专利权中的财产权利；（7）公民的其他合法财产。
[12] 王晓进著：《社会主义财产制度分析》，北京工业大学出版社1989年版，第7页。
[13] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。
[14] 郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第36页。
[15] 吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1997年第3期；杨紫烜：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。
[16] 邓曾甲著：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第46页。
[17] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第80页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页。
[18] 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第3页。
[19] 邓曾甲著：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第46页。
[20] 杨紫烜：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。
[21] 〔德〕黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第43节附译。
[22] 〔苏〕B. II．格里巴诺夫等主编：《苏联民法》（上），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第177-178页。
[23] 世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年版，第4页。
[24] 〔日〕北川善太郎著：《技术革新与知识产权法制》，吴永顺等译，国家科委政策法规与体制司等1998年印，第3页。
[25] 〔日〕小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，序言，第2页。
[26] 同上。
[27] 尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第54页。
[28] 同上书，第51-53页。
[29] 佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第203页。
[30] 吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1997年第3期。
[31] 统编教材《民法原理》，法律出版社1983年版，第383页。
[32] 吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页；张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。
[33] 〔前苏联〕E. A．鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，中国科学技术情报所专利馆编译，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。
[34] 关于知识产权的双重内容，已有学者提出质疑，认为除著作权外，其他权利仅限于是财产权。亦有学者指出，即使是商标权也含有人身权内容。笔者认为，除著作权、商号权、商誉权等少数情形外，绝大多数权利仅有财产权内容。
[35] 〔前苏联〕E. A．鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，中国科学技术情报所专利馆编译，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。
[36] 刘春茂主编：《知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第3-4页。
[37] 刘春田主编：《知识产权教程》，中国公安大学出版社1995年版，第3页。
[38] 郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版。
[39] 〔日〕小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，序言，第47页。
[40] 同上书，第49页。
[41] 尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第59-65页。
[42] 尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第19页。
[43] 〔美〕罗纳德·波斯纳：《美国财产法的当前发展趋势》，张礼洪译，载《外国法译评》1994年第3期。
[44] 〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第125页。
[45] 〔美〕R．科斯等著：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第166页。
[46] 〔美〕康芒斯著：《制度经济学》（上），于树生译，商务印书馆1962年版，第93页。
[47] 同上。
[48] 陈仲主编：《无形资产评估导论》，经济科学出版社1995年版，第4页。
[49] 同上。
[50] 转引自蔡吉祥著：《无形资产》，海天出版社1996版，第1页。
[51] 同上。
[52] 吕劲松编著：《无形资产会计》，中国审计出版社1998年版，第1-2页。
[53] 何清政等编著：《国有资产评估》，中国标准出版社1993年版，第102页。
[54] 何盛明主编：《财经大辞典》，中国财经出版社1990年版，第1431页。
[55] 蔡吉祥著：《无形资产》，海天出版社1996年版，第99页。