第十二章　公司的治理结构

1．试述公司治理结构的基本模式及其发展取向。

答：公司治理结构，是指为适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两个方面。

（1）公司治理结构的基本模式

①大陆法系型

大陆法系型，又称双层委员会制，其特征在于吸收劳方（职工）参与公司管理，强调公司的稳定发展。在监事会与董事会的关系上，又有两种模式：

a．双层型，由监事会推选董事组成董事会，负责公司的具体经营管理。在监事会与董事会构成的双层结构中，体现民主管理的监事会居于负责经营管理的董事会之上；

b．并列型，监事会或监察人和董事会同由股东会选举产生，在双层结构中处于并列地位。

②英美法系型

英美法系型，又称单层委员会制，其特征在于公司的权力集中于资方，强调在资本的流动中提高效率。在这种治理结构中，除股东会为公司的权力机关外，公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使，公司高级管理人员也由董事会聘任，公司通常不设专门的监事会或监察人。在英美法系国家，资方与劳方（职工）之间有等级差别，没有形成利益共同体。职工不过是受公司雇佣为公司服务的雇员，对公司的决策影响不大。

（2）公司治理结构的发展取向

①效率优先

公司是以营利为目的的社团法人，权力或权利的分配应该成为增强公司营利能力的手段。对瞬息万变的现代商事活动，公司治理结构的确定必须适应市场对决策高效的要求。因此，现代公司法呈现出弱化股东会权利、强化董事会功能的发展趋势。不仅如此，在一定意义上甚至可以说，现代公司运营实践基于对效率优先的强调，显示出进一步弱化董事会作用、强调具体经营者（董事长、经理）的功能。

②兼顾公平

在公司治理结构中强调兼顾公平意味着，首先要保证资本平等，其次要保证公司对内、对外利益之均衡，最后要对中小股东的利益予以特别的保护。一个公司为追求效率，连起码的公平都不顾，它就无法赢得包括小股东在内的投资者，就无法营造适宜的发展环境，也就无法获得持续的高效率。

2．结合我国《公司法》的具体规定，分析我国公司法采取的是股东会中心主义还是董事会中心主义。这种立法选择的依据如何？应否变革以及未来应如何变革？

答：（1）我国《公司法》采取的是股东会中心主义，结合其具体规定分析如下：

①股东会中心主义，就是赋予股东会广泛的决议权，规定了必须由股东会决议的事项，可由股东会决议的事项，以及是否经股东会决议由股东会自行决定的事项。股东会除享有法定职权外，还在章程中为自己设定了种种职权。

②我国《公司法》第37条和第99条明确规定了股东会应该行使的十项法定职权。同时，《公司法》还赋予了公司章程对股东会权利进行自治性规定的空间。股东会在我国公司法和公司实践中，是公司的最高权力机关。

综上，我国《公司法》显然采取的是股东会中心主义。

（2）我国《公司法》采取股东会中心主义立法选择的依据

我国公司和公司法的实践时间较短，国有企业（包括国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司等公司形式）在市场经济中占有重要的地位。基于保护国有资产和完善国有企业治理结构的考虑，我国《公司法》因此赋予了股东会较大的权力。

（3）我国《公司法》的变革

我国也应当实行由股东会中心主义向董事会中心主义转移的变革。原因分析如下：

①股东会中心主义存在诸多不足

a．股东会的决策效率低下，难以适应市场竞争的需要；

b．股东持股分散且退出途径通畅，缺乏参与公司管理的激励；

c．股东直接参与公司管理缺乏监督机制，易造成公司独立人格被滥用；

d．普通股东缺乏公司经营管理的专业知识。

②董事会中心主义的优势明显

a．董事会中心主义能体现公司的专业化经营优势；

b．公司权力重心从股东会向董事会的转移是经济发展和社会分工带来的必然结果，也是效率原则决定的选择；

c．从效率原则的另一个要求来看，股东会中心主义向董事会中心主义的转变不仅没有带来其他主体利益的损失，反而在一定程度上有利于对公司债权人和中小股东的保护；

d．由股东会中心主义向董事会中心主义转移，是现代各国公司法的发展趋势。

综上，我国公司法应向董事会中心主义变革。

3．试述表决权的代理行使中的法律规制。

答：表决权的代理行使，是指股东可以不亲自出席而委托他人代为出席股东会，代其行使表决权。我国《公司法》也对表决权的代理行使进行了规制，但仍然存在诸多问题。具体分析如下：

（1）我国《公司法》的法律规定

我国《公司法》第106条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”但是，我国《公司法》对委托代理的条件、程序等均未作出规定。可见，我国的规定过于原则和抽象，该条在实践中，便有许多问题值得探讨。

（2）对表决权代理行使中的法律规制的具体探讨

①代理人的资格问题

我国《公司法》对于行使表决权的代理人资格并未作出规定，解释上可认为凡具有民事行为能力者均可为股东的代理人，而不论其是否是公司的股东。这样做，既可以方便股东代理权的行使，又不至于使代理权集中于某一组织，从而操纵股东会议决议。

②代理人的人数问题

为防止一人同时委托数个代理人而导致的表决权分散行使，不少国家的立法将股东委托的代理人人数限定为一人。我国《公司法》对此未予明确，但在学理上亦应作同样的解释。如果委托书发生重复时，应以最先送达者为准，但股东声明撤销前一委托书的不在此限。

③委托书的效力期限问题

委托书是一次性有效或是长期有效，我国《公司法》对此未置可否。但不少国家和地区的公司立法均要求股东对代理权之授予须于每次股东会召开前分别为之，不得授予概括的代理权，以防止少数人不正当地操纵股东会。

④应否对受委托的表决权的总量作出限制

在我国，一个人可以接受两个以上股东的委托，代理行使表决权，而且对其可接受委托权的总量并没有作出任何限制。但是，我们有必要借鉴一些国家和地区的立法，对受委托的表决权占股份总数表决权的比例作出限制，对于超过的表决权不予计算。

⑤招揽代理权问题

代理权的招揽，专指股东收购其他股东的委托书。无限制地招揽代理权的结果，可能导致分散的小股东的股权为某些投机经营的分子所行使，势必扭曲表决权的本来意义。因此，我国《公司法》对此亦应作出相应的限制。

4．试述我国公司法及相关规范是否隐含了董事资格的积极条件的规定，其内容如何？

答：我国公司法及相关规范隐含了董事资格的积极条件的规定，具体内容如下：

（1）董事的身份条件

董事的身份问题，实质是董事是否必须是股东以及法人与自然人的问题。

对于董事是否是股东的问题，我国公司立法未对董事资格作出规定，即董事既可由股东担任，也可由非股东担任。如果董事是本公司的股东，持有本公司的股份，就应当向公司申报其所持有的本公司的股份，且在任职期间内的转让亦受法律限制。

在是否允许法人担任董事方面，我国《公司法》对此未作规定，应理解为允许法人董事单位存在，但须指定一名有行为能力的自然人为其代表。

（2）董事的年龄条件

对年龄条件的下限，各国规定一致，即未成年人不能担任董事。我国规定无民事行为能力者和限制民事行为能力者，不得担任公司的董事。

（3）董事的国籍条件，我国《公司法》对此没有作出限制。

（4）董事的兼职限制

我国《公司法》第69条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”但对国有独资公司之外的其他公司的董事可否兼职，则法无明文。鉴于董事兼职所滋生之流弊，应对董事兼职问题作出必要的限制。

（5）品行条件

我国《公司法》第146条对董事、监事、高级管理人员的消极资格作出了规定，规定有下列情形之一者，不能担任公司的董事、监事、高级管理人员：

①无民事行为能力或者限制民事行为能力；

②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3 年；

④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3 年；

⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。

（6）其他条件

为了保证监督权的独立，各国公司法都规定董事不得兼任监事。

5．与董事会相比较，分析监事会的独立地位与独立职权的制度价值。

答：监事会，是指对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构，对监事会的独立地位和独立职权的制度价值分析如下：

（1）监事会的独立地位

监事会，是现代公司中决策权、经营权和监督权分离的机构保障，监事会拥有独立于股东会、董事会和公司其他高管人员的地位。同时，在监事会人员构成方面，公司的董事和高管等不得兼任，这体现了监事会的独立地位，保障了监事会的公正性。

（2）监事会的独立职权

作为公司的法定监督机构，监事会职权主要包括：①检查公司的财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依法对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。

（3）监事会独立性的制度价值

①监事会的独立性，是公司治理结构中权力分立和权力制衡的重要体现和制度保障。

监事会的独立，在一定程度上强化了监事会对董事会的制衡功能，强化了监事会对董事会、高级管理人员的监控力度。对充分实现监事及监事会的价值功效，树立监事会的应有地位，都具有十分重要的作用。

②监事会的独立性，是公司治理结构完善的表现和结果，有利于监督公司董事、高级管理人员等履行其忠实义务和勤勉义务，避免公司董事侵害公司和股东利益的行为发生，同时保障了公司健康运行，实现营利。

6．试述股东派生诉讼的要件。

答：股东派生诉讼的要件主要包括：

（1）股东派生诉讼的程序要件

根据《公司法》第151条的规定，穷尽内部救济手段是股东提起派生诉讼的前置程序要件。股东在提起诉讼前，首先应当书面请求董事会或执行董事、监事会或监事提起诉讼，只有在这些机构拒绝起诉或超过法定期限未起诉时，股东方可行使派生诉权，这是股东提起派生诉讼的一般程序。当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可不受前置程序条件的约束，直接提起诉讼。

（2）股东派生诉讼的主体要件

①原告。有限责任公司的所有股东都可以充任股东派生诉讼的原告。股份有限公司的股东担任股东派生诉讼的原告须同时具备两个条件：一是须连续180日以上持有公司的股份，二是须单独或者合计持有公司1％以上的股份。由此可见，在股份有限公司，股东派生诉权是少数股东权而非所有股东都可以行使的权利，其目的是为了防止股东的滥诉。不过，《证券法》第47条规定了特定情形下所有股东均享有的派生诉权。该条第1款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，将其持有的该公司的股票在买人后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买人，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5％以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。”同条第2款规定：“公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

②公司。股东派生诉讼是股东为了公司利益提起的诉讼，公司在此种诉讼中处于何种地位，不同法系和国家有着不同的规定。在英美法系，将处于真正原告地位的公司看做是名义上的被告；在大陆法系，则视公司为与起诉股东利益一致的原告，是否参与诉讼由法院决定；日本则规定公司可参加诉讼也可不参加诉讼。无论公司以何种身份参与或不参与诉讼，各国法律都共同规定，判决结果对公司及全体股东都具有既判力和拘束力。在中国的民事诉讼中，第三人制度完全适合派生诉讼中的公司地位。按照《民事诉讼法》的规定，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人的制度设计显然不符合派生诉讼中的公司，而无独立请求权的第三人则与派生诉讼中的公司地位相吻合。因此，在派生诉讼中，应当将公司列为无独立请求权的第三人。

③被告。在派生诉讼中，被告是侵害公司合法权益并给公司造成损害的董事、监事、高级管理人员及他人，“他人”应包括控股股东、实际控制人及交易相对人等。派生诉讼中的被告与一般民事诉讼中的被告并无不同，可按民事诉讼法的一般规定行使诉权。

7．甲股份有限公司（以下简称甲公司）为上市公司，该公司2006年4月20日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论事项如下：

A．甲公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有张某、袁某、胡某、谢某；董事陈某因为出国考察不能出席会议；董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议，电话委托董事张某代为出席并行使表决权利；董事任某因生病卧床不能出席会议，委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。

B．出席本次会议的董事一致决定，将以下事项提交股东大会审议通过：请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告，对发行公司债券作出相关决议。

C．由于甲公司事务比较繁忙，董事长难以应付，该次会议决定设立副董事长3人，协助董事长执行职务。

D．为确保公司长期发展需要，使公司更趋稳定，该次会议决定将董事任期修改为每届5年。

E．该次会议记录，由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。

根据上述情况，请问：

（1）在A中关于董事会召开的情况有哪些不合法之处？

（2）在B所通过的事项中有无违法之处？

（3）在C、D中对于董事会构成事项上有无不合法的地方？

（4）在E中对于会议记录的签名有无不当？

答：（1）在A中董事会召开存在多处不合法，具体分析如下：

①董事左某电话委托董事张某代为出席并行使表决权利的做法不正确。

根据《公司法》第112条规定，董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。由此可见，委托行使表决权必须是书面形式，采用电话委托的形式是不符合法律规定的。

②董事任某委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权的做法不正确。

根据《公司法》第112条的规定，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席。由此可见，被委托人也只能是其他董事，委托董事会秘书的行为是不符合法律规定的。

（2）在B中所通过的事项中存在违法之处，具体分析如下：

①请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案的做法是错误的。

根据《公司法》第37条、第46条的规定，制订公司利润分配方案和弥补亏损方案属于董事会应履行的职权，审批公司利润分配方案和弥补亏损方案才属于股东大会的职权。

②请求股东大会制订年度财务预算方案、决算方案的做法是错误的。

根据《公司法》第37条、第46条的规定，制订年度财务预算方案、决算方案属于董事会应履行的职权，审批年度财务预算方案、决算方案才属于股东大会的职权。

③董事会审议批准监事会的报告的做法是错误的。

根据《公司法》第37条、第46条的规定，审议批准监事会的报告属于股东大会的职权，董事会无权行使。

④董事会对发行公司债券作出相关决议的做法是错误的。

根据《公司法》第37条、第46条的规定，对发行公司债券作出相关决议属于股东大会的职权，董事会无权作出。

（3）在C、D中对于董事会构成事项上存在不合法的地方，具体分析如下：

①在C项中，由董事会议决定设立副董事长3人的做法不符合法律规定。

根据《公司法》第44条的规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

②在D项中，由董事会议决定将董事任期修改为每届5年的做法是不正确的。

根据《公司法》第45条的规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。由此可见，董事的任期必须是由公司章程规定，并且对于任期有最高年限的规定。

（4）在E中对于会议记录的签名不当，具体分析如下：

根据《公司法》第48条的规定，出席会议的董事应当在会议记录上签名，列席会议的监事不需要在会议记录上签名。由此可见，本案中列席会议的监事在董事会会议记录上签名的做法是不适当的。