第四章　商事登记

1．简述商事登记的种类。

答：商事登记的种类包括：

（1）开业登记

①商主体的开业登记，又称设立登记，是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。

②根据法律规定，商主体开业登记通常涉及以下内容：

a．名称登记。

b．出资人登记。出资人是指向商主体投资的人。

c．住所登记。住所是商主体主要办事机构所在地。法律上只能有一个住所。住所可以是商主体自己拥有产权的房产，也可以是通过租赁而获得使用权的房产。

d．法定代表人登记。法定代表人是指依照法律或商主体章程的规定，代表商主体行使权利承担义务的负责人。

e．注册资金登记。公司注册资本是公司股东认缴出资；非公司企业注册资本是指企业法人成立时，投资各方认缴的出资总额；外资企业注册资本是指投资各方认缴的出资总额。

f．章程登记。章程是公司行为宪章，经登记方可生效。章程必须写明法律规定应记载的事项，同时可以根据商主体经营发展目标、内部管理要求等增加具体的内容。

g．企业的类型和经济性质登记。

h．经营范围登记。

（2）变更登记

①变更登记是指商事登记机关对已成立之商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。

②商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数、非公司企业上级主管部门等发生变化，都直接导致其变更登记。

（3）注销登记

①注销登记是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。

②导致商主体终止经营的原因

a．解散。指商主体根据其章程或实际经营状况作出的停止经营活动、终止商主体资格的行为。

b．歇业。指商主体停止营业，即停止经营活动。根据法律规定，商主体成立后需保持连续的经营活动，如果商主体成立后无正当理由在一定期间内（公司和非公司企业均为6个月）未开业或开业后自行停业连续一定期间（公司为6个月，非公司企业为1年），视为歇业。

c．被撤销。指政府有关部门或商主体的行政主管部门依法作出行政命令或行政处分，商主体停止经营导致其商主体资格消亡的法律行为。

d．宣告破产。商主体因经营管理不善造成严重亏损，不能偿还到期债务，应依法律程序破产。

2．简述商事登记的效力。

答：（1）对商事登记效力的规定

各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为如下几种情形：

①商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可；如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应履行的义务。

②商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。

③商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。

在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照经营者予以行政处罚。

（2）商事登记对第三人的法律效力

合法有效的登记，必然对第三人产生效力。

①必须登记的事项在未履行登记或者已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。对于这一问题，多数国家法律规定，只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。

②应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的保护。关于这一问题，一些国家法律规定，如果登记事项已经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。

③已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。关于这个问题，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布之事实为法律行为。除非第三人已经知道公布事实有误。在此，第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人；同时，第三人对公布内容之信任必须是导致他的法律行为的直接原因。这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。

3．试论商事登记的法律性质。

答：商事登记在本质上属于一种公法上的行为，具有公法属性，具体论述如下：

（1）从概念内涵看，商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。

（2）从主体性质看，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。具体言之，它是国家公权力机关，为了行使对商行为的管理权而实施的管理行为。登记机关行使公权力，管理国家经济生活的行为本质上是公法行为。它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。

（3）从法律效果看，需要区分商事登记的申请行为和商事登记的审查核准行为。对于前者，一般认为它是一种要式法律行为，具有私法属性；对于后者的审查核准行为，是公法行为，因为它是行政权力运用的过程和结果。

（4）综上所述，商事登记，在本质上是国家对私法活动的一种干预，是对民事行为的一种监督和管理方式，也是对意思自治边界的划定。在本质上，商事登记是与私法自治相对立的公法行为。

4．1996年5月，甲、乙、丙三家公司达成协议，决定共同投资，成立一家食品有限公司。在确定成立新公司后，三家公司共同草拟并审核认可了公司章程，新企业暂定名为“永华食品有限公司”。章程中确定新公司的注册资本为150万元，由三家公司各出资50万元，出资方式有货币、实物和土地使用权等。这些出资中，货币出资已存入永华食品有限公司筹备处在银行的账户，实物、土地使用权等也办理了相关手续。三家企业缴足出资后，永华食品有限公司筹备处委托某会计师事务所进行验资，会计师事务所验资后出具了验资证明。同年11月，永华食品有限公司筹备处向工商行政管理局申请设立登记。并提交了公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。工商局审查后认为，永华食品有限公司的法定资本和生产经营条件是合格的，但是本地已有数家食品厂，再设立一家食品公司对本地经济无促进作用，因此不予登记。甲、乙、丙三家公司遂以工商局为被告，诉至当地法院。

对此，法院应如何处理？以此案说明商事登记的意义与条件如何？

答：（1）对于甲、乙、丙起诉工商局的案件，当地法院应该受理。理由如下：

①根据《行政诉讼法》的规定，行政机关侵犯公民合法经营权的行为，属于行政案件的受案范围。同时，工商局是公司设立登记的主管机关，有职责认真审查设立申请。本案中，甲乙丙三人作为民事主体，拥有自由、合法投资的经营自由，工商局作为公司登记机关，应该受理并审查三人设立公司的申请。

②我国对公司设立登记实行核准原则，工商局否决设立登记的理由不符合法律的规定，所谓对本地经济的促进作用，不构成法律上不予登记的理由。工商局不予登记的行为，违反了法律规定，侵犯了三人的合法权利。因此，法院应该受理本案。

（2）商事登记的意义

商事登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安全具有重要意义：

①它使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象。本案中，工商局对食品厂不予登记的行为致使该食品厂没有成立。

②它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态，从而更好地根据国家产业政策和战略，实现对商主体的经济引导和法律调整，更好地实现整个国家商事活动的宏观规划，建立商事经营的法律秩序。本案中，工商局通过商事登记，可以了解到本地区的食品厂的经营状况，从而更好的规划商事活动。

（3）商事登记的条件

商事登记的条件，通常是指商主体设立的条件。商事登记一般应当符合如下条件：

①名称。商主体的名称表示其性质，且系商主体相互区别的标志。企业名称是企业取得商主体资格的必要条件。

②企业章程或者协议。设立包括设立有限责任公司和股份有限公司在内的企业均需章程，个人独资企业、合伙企业虽不需要章程，但是合伙企业须有书面合伙协议。

③注册资本。任何商主体从事营业活动，均离不开资本。

④组织机构。组织机构是商主体的内部治理结构或者权力结构。

⑤经营范围。商主体必须确定其经营范围，企业的经营范围需记载于企业章程，并依法登记。

⑥住所。住所是商主体从事生产经营活动必不可少的物质条件，也是其设立的必备条件之一。住所是指法律上确认的商主体的主要经营场所。

本案中，三家公司共同草拟并审核认可了公司章程，新企业暂定名为“永华食品有限公司”。章程中确定新公司的注册资本为150万元，由三家公司各出资50万元，出资方式有货币、实物和土地使用权等，这些都符合商事登记的法定条件之规定。

【说明】根据最新司法解释，除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定外，取消了公司最低注册资本要求。