第三章　商行为

1．试比较传统商法与我国商法之商行为特征的异同。

答：我国商法的商行为的涵义与传统商行为涵义大体相同，但两者之间存在实质性差异。因此，传统商法的商行为特征与我国商法的商行为特征，既有相同点，又有区别点。

（1）相同点

①两者都以营利为目的。商行为本质上为市场行为，其根本目标在于实现利润最大化，此即其营利性。无论是传统商法还是我国商法的商行为，都包含这一特征。

②都包括经营性行为。这种经营性也被称为营业性。经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。经营性也是传统商法商行为与我国商法商行为的共同特征。

③一般是商主体所从事的行为。两者都承认，商主体所实施的行为可推定为商行为。商行为即商主体所实施的营业行为，表现出互为因果的关系。

（2）区别点

①对营利目的的内涵理解不同

在传统商法之立法与理论上，大多将商行为的营利目的理解为行为实施主体的终极目的。公益机构、宗教机构、政治组织等非商主体所从事经济活动均被排除于商行为范畴之外。由于这些主体不以营利为目的，因而其所从事的经济活动也被认为不具有营利目的。

我国将其理解为某一具体行为的具体目的，而不是将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的。也就是说，不管法律主体是否为商主体，均可实施以营利为直接目的的行为，只不过非商主体以营利为直接目的从而使营利成为实现其公益目的的手段而非终极目的，而商主体则既以其为直接目的又以其为终极目的。

②商行为的表现是否仅限于营业行为

传统的商行为是经营性（营业性）行为。商主体实施的商行为都具有明显的营业性特征。由于设立商主体就是要通过持续的生产经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性，也就是说具备营业性要素。

与传统商行为的特征不同，我国的商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为。非商主体实施的商行为也一般具有营业性特征。

③是否仅限于商主体实施的行为

传统的商行为一般是商主体所从事的行为。

与传统商行为的特征不同，我国商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。不能将商主体与商行为之间的关系理解为严格的一一对应的关系。

2．简述传统商法之商行为的分类。

答：传统商法对商行为的分类包括：

（1）绝对商行为与相对商行为

①绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。

②相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。

（2）单方商行为与双方商行为

①单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。

②双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。

（3）基本商行为与辅助商行为

①基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。

②辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。

（4）固有商行为与推定商行为

①固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。

②推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。

3．甲医院为了创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目。为此，该医院专门兴建了一座大楼。但由于其医学美容服务影响力较低，迟迟没有能收回投资成本，因而建楼时的银行贷款未能如期清偿。为了缓解经济压力，甲医院又决定与乙公司共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构。

应如何理解甲医院的这些行为？

答：（1）甲医院增加收费相对较高的医学美容服务项目是合法的。但是，甲医院又决定与乙公司共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构的行为违法。

（2）《事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法》第2条规定，非经营性资产是指事业单位为完成国家事业发展计划和开展业务活动所占有、使用的资产。经营性资产是指事业单位用于从事生产经营活动的资产。非经营性资产转经营性资产是指事业单位在保证完成本单位正常工作前提下，按照国家有关政策规定，将非经营性资产转作经营使用的一种经济行为。例如题中甲医院为了创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目而专门建设一座大楼即为非经营性资产转经营性资产的。

第3条规定，非经营性资产转经营性资产的主要方式：①用非经营性资产作为初始投资，在工商行政管理部门领取《企业法人营业执照》，兴办具有企业法人资格的经济实体；②用非经营性资产进行投资、入股、合资、合作、联营；③用非经营性资产作为注册资金，在工商行政管理部门领取《营业执照》，兴办不具有法人资格的附属营业单位；④用非经营性资产对外出租、出借；⑤经国有资产管理部门和财政部门认可的其他方式。

第4条规定，下列资产不准转作经营性使用：①国家财政拨款；②上级补助；③维持事业正常发展，保证完成事业任务的资产。

（3）综合以上法律规定和案情可知，事业单位在保证完成本单位正常工作前提下，按照国家有关政策规定，可以将非经营性资产转作经营使用，那么甲医院设立美容服务是完全可以的，但是与其他公司共同投资的行为则与法有违，首先不是在保证医院完成正常的工作的前提下投资的，另外根据第四条第三项，这些资产不能投资。