三、《物权法》所有权规范之属性：公法规范？
讨论《物权法》第五章有关所有权的规范属性，应先就整个《物权法》作一个定位。整部《物权法》是属于私法或说自治法，还是公法，似乎无需太多论证，只要看看所有权章之外其他各编章的内容，即可嗅到私法自治的气息。所谓自治，就是将私人间的权利义务关系，交由私人自己来决定，私人通过法律行为这一法律工具，按照自我负责的自主意思决定，来构建其私法上的社会关系。[259]而自治法的功能，也就仅在提供自治的基本规范与法律工具，只要私人所设定的权利义务关系符合这些规范的条件，国家或立法者即可承认这些私定的权义关系具有当事人所预期的法律效力，因而国家并不直接执行这些规范，对其原则上也不做干预。[260]《物权法》关于物权变动的规定，关于各类他物权的运作机制等，虽然其自治的意味要弱于《合同法》，但基本上还是在努力设计自治的工具与规则，将其定位为私的自治法，仍可算已得其要旨。
回过头来看看所有权章的规定，自治的气息已被刮得几乎闻不见丝毫了。这里所能看见的，要么是对社会资源的初始分配，如第46—52、58条等，要么一些“训示规定”[261]，如第56、57、63、66条等。这些规定是否属于公法规范，限于笔者学力，拟不讨论。笔者在此更愿意提出以下两个疑问以供讨论：
首先，《物权法》作为私法，能否直接规定各特定财产之归属？笔者这里所指的，是《物权法》第46—52条所规定专属于国家所有的各类特别客体的所有权归属。第46—52条所涉及各项客体，应该说都属于整个社会的总财产资源。规定这类财产资源直接归属于谁，是对其进行原始分配。将这类这类财产资源原始分配给国家，由国家垄断其所有权，这无论是因为我国所有制的背景，还是基于通常的法政策考量，均可言之有据。令笔者不解的，并非这样的原始分配结果，而是《物权法》这样一部私法属性的立法，能否担当得了对社会总财产资源进行初始分配的任务。[262]
其次，将所有权客体拓展至其他无形财产，是否属于《物权法》立法者的立法权限范围之内？换言之，《物权法》立法者在制定所有权制度时，是否应受私法本身尤其是物权法本身的内在体系的制约？在德国法上，就所有权之内容与限制予以规定的立法权限（Regelungsbefugnis[263]），依《德国基本法》第14条第1款第2项，属于“普通法律立法者”（Ge-setzgeber）。这在一方面意味着，不可能存在一个不论时空、一成不变的关于所有权的“绝对”概念，“普通法律立法者”是可以也应该根据其时的社会与经济关系，适时规范所有权的内容；但在另一方面，为能贯彻宪法上所有权保障之大原则，“普通法律立法者”在构设所有权之具体内容时，其立法权限又并非毫无边际，对此德国宪法法院即已清楚阐明：“在[普通]立法上对[所有权]内容与限制的任何规定，不仅要尊受基本法为最大限度保障为惯常所接受的私所有权（Privateigentum）所作出的基本价值决断，而且还要与其他宪法规范相吻合。[264]”在这一理论制约下，如果说德国民法所有权客体有所扩展的话，那么其典型的例子，当推司法判例对所谓“已设立并已经营之营业”（eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb）上权利的承认。但要注意的是，这一属于企业法范畴的权利，本身具有与物上所有权相近的绝对权属性，而且德国司法判例发展出这一类型权利的意义，主要还在于对该权利的保护领域。[265]比较其与《物权法》第五章所有权客体无原则的扩张，其差别立现。
笔者的这两个疑问，均涉及民事立法者的立法权限。在宪法领域有无“民事立法者”这一表达，笔者不敢确定。当然，笔者的疑问在上述混合立法论者看来，似乎不成其为问题，“民事立法者”也应是一个伪概念。但德国文献及立法中提到的“普通法律立法者”与规范权限（die gesetzge-berische Regelungsbefugnis）[266]，应不是空穴来风。就我国而言，基本法律的立法机关为全国人民代表大会及其常务委员会，均应由其制定并通过，民事基本法如此，刑法、行政法亦如此。虽然均出自同一个立法机关，但各法律规范的属性不同，立法机关在处理时，自应采取不同的技术与工具。这个道理应想得明白。就如同一个人，手里也握有各种不同的专业工具，在处理很多不同质的事项时，是一个工具对付一个事项，还是大撒把地将所有工具都砸向一个事项，效果如何便有分晓——大撒把的乱棍齐飞，不死也伤啊。民法规范中掺进完整或不完整的刑法或行政法规范，或者反之，在我们的现行立法中比比皆是。学界对立法资源的如此浪费似乎已司空见惯，麻木得连讨论“引致性条款”或“转介条款”[267]这类能节约立法资源或制约立法权限的工具的兴致都没了。倘若说平行层面的法律规范的相互渗透，尚不能引起对立法者立法权限的根本质疑的话，那么基本法律的立法者，随意动用宪法上的规范，如直接规定社会总财产资源的初始分配，或者用宪法所有权制度来论证《物权法》第五章所有权规定的正当性，则问题似乎不是《物权法》复制《宪法》条文那么简单了。孙猴子手握金箍棒，不想做齐“天”大圣也难呐！各位贤达，以笔者之愚，是在痴人说梦？