二、德国法上的宪法所有权概念

德国基本法上的所有权概念，虽然以《德国民法典》第903条之所有权概念为发展基础，但其客范围远不限于“有体物”，而可及于债权（如承租人之权利、买卖合同之价金债权[243]）、著作权、社员权、生产工具、企业、所谓的“已设立并已经营之营业”（eingerichteter und ausgeübter Gewerbebe trieb），乃至税法上的税收返还请求权（steuerliche Erstattungsansprüche），甚至可以是公法上的权利地位（öffentlich-rechtliche Rechtspositionen）[244]，如社会法上的生活给养请求权（sozialrechtliche Unterhalts-und Versorgungsansprüche）[245]等。可以说，能归入宪法所有权概念之下的，原则上为一切具有财产价值之权利（grundsätzlich alle vermögenswerte Rechte）。[246]由此可见，德国法上的宪法所有权概念，乃是一以保护目的为取向的广义概念（schutzzweckorientierter weiter Eigentumsbegriff），但在归属属性或“定分属性”（zugeordnet）[247]之法律结构上，其本质仍如同物上所有权，亦即为权利人之私益及其处分之自由，这些财产性权利在法律上也排他性地（ausschlieβlich）归属于权利人名下。[248]这一宪法所有权概念，源于学说与判例对《魏玛宪法》第153条[249]之阐释，进而为《德国基本法》所接受，并规定于其第14条之中。[250]

人们或许追问，在民法典之外，德国法为什么要另行创造出一个所有权概念？是偏好于抽象思维的惯性使然，还是民法典上的所有权概念不敷其用？要回答这个问题，就要回到宪法所有权在德国法上所承载的功能。宪法上的所有权保障制度，在于为人格自由这一宪法基本权利提供物质前提与财产基础，二者彼此间密不可分，共同构成宪法上基本权利的保障体系。换言之，在基本权利保障的框架体系中，所有权保障之任务或功能，在于保障基本权利享有者在财产法领域享有其自由空间，进而使其达至构建自我负责的个人生活成为可能。[251]个人所拥有的财产，显然不仅仅是有形的动产与不动产；个人所拥有的财产权利，自然也就不限于有形物上的所有权。凡是具有财产价值的权利，与物上所有权一道，共同构成个人之人格自由的财产基础。为达到充分保障个人基本权利之目的，进入宪法保护的财产权利的范围也就不得不扩张。如果仍想维持宪法中继续使用“所有权”（Eigentum）这一术语，而不是代之以其他概念，那么宪法上所有权的客体，也就愈呈广泛化的趋势了。[252]当然，宪法所有权客体范围的扩张，在另一方面也揭示出不动产在现代化的工业社会中，在财产构成中已渐渐失却其优势地位。[253]

这种客体范围如此广泛的宪法所有权制度，亦即《德国基本法》第14条之规定，具体又包含有如下两项保障[254]：其一，为具体所有权人的权利地位保障（Rechtsstellungsgarantie），即单个人之具体的所有权权利，因普通立法者之措施而受损害时，所享受的保护。但这种保护，因立法者所享有的诸如在修改法律之范畴中，重新定义所有权权利，甚至废除所有权权利的权限，而被相对化。当然，普通立法者在采取立法措施时，必须要衡量并尊重体现于基本法中的对立关系，即一方面所有权受宪法保障（《基本法》第14条第1款），另一方面所有权又负有社会义务（《基本法》第14条第2款）。[255]对此二因素的衡量，决不能顾此而失彼，二者间须“合理协调”。基于所有权社会义务性要求，在所有权客体具有更多社会约束性或社会功能时，立法者规定所有权内容与限制之权限，就相应越大。[256]其二，为私法权利交易法律制度的所有权保障（Institutsgarantie）。私所有权之本质特征，为私益与自由处分。所谓制度保障，就是对私所有权，在其本质状态上赋予保护。普通立法者在其定义“所有权”，构造所有权内容之活动范畴中，不得给私所有权内容，塞进一些不符合私所有权名称的东西，以致私所有权名实不符。否则，普通立法者之活动，即为违宪。故而，所有权制度保障所保障者，乃所有权在宪法上的最低存续状态，私法立法秩序对此最低存续状态，不得进行侵蚀。普通立法者不得将不存在之权利，创设为“所有权”；亦不得对已存在之所有权，在内容上进行如此之限制，以致于权利人根本不可能再就所有权客体，按其个人意愿进行使用。[257]

所有权制度在宪法上的如此构造，不在于界定私人彼此间的财产归属关系，毋宁是规范所有权人与国家之间的公法法律关系，其宗旨在于为遭受国家规范权力制约的公民，提供对其法律地位的保护。[258]反观我国《物权法》中第五章的所有权概念，以这样的宪政功能为其定位，似乎是其不能承受之重。且不说其所有权客体虽超出传统物上所有权的范围，但德国宪法所有权客体范围仍为其所无法企及，也不论德国宪法所有权保障显然不包括我国《物权法》第五章的国家所有权，而仅限于“私人所有权”（Privateigentum），单从《物权法》与《宪法》不能相提并论的地位出发，就足以对《物权法》第五章之所有权概念与德国宪法所有权等同的立论提出质疑。论者或谓，在混合立法，或者说不同属性的公私法规范常集中于某一立法的发展趋势下，《物权法》中包含或纳入若干公法甚至《宪法》内容，应不足为奇，故借鉴德国宪法所有权制度来理解《物权法》第五章之所有权概念，仍有可通之处。果真如此？我们不妨试看一下。