一、《物权法》中的两个所有权概念之梳理

《物权法》在总则编之后紧接“所有权编”，凸显出立法者对所有权制度的重视。在该编起首条文（第39条——以下法规条文数，若不特指，均为《物权法》之规定），规定所有权的概念。与《德国民法典》第903条的“抽象概括定义法”不同，该条采取“具体列举定义法”，规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。姑且不论这两种立法技术的优劣[241]，或者说何者更能说明所有权的本质[242]，单就第39条本身来看，其对所有权的立法描述，与“总则编”第2条第2款（关于“物”）以及第3款（关于“物权”）的一般性规定倒也契合，与国内民法理论对所有权的通常阐释也大致不差，与《德国民法典》上的所有权概念更无本质区别。这一在德文里被称为“Sacheigentum”（或可译为“物上所有权”）的概念，笔者虽不敏，尚能跟上通常的理解。

真正引起笔者困惑的，是“所有权编”第五章的规定。且不说该章的章名“国家所有权和集体所有权、私人所有权”显示立法者没有突破1986年《民法通则》以所有制来类型化所有权的勇气，仅就与“Sacheigentum”的对照来看，首先不能为笔者所理解的，就是其所有权的客体范围。如果说第50条所称之“无线电频谱资源”是否为（有体）物尚存争议的话，那么第64条之“收入”、第65条第1款之“储蓄、投资及其收益”、同条第2款之“继承权及其他合法权益”、第55条与第67条之“企业”等，显然已不是“总则编”第2条第2款意义上的“不动产和动产”了。如果再回到物权客体特定规则，那么“企业”显然不是单一的特定物，而是典型的物之聚合或聚合物（Sachgesamtheiten）了。也就是说，第五章中频频出现的“财产”“资产”“企业”等概念，在提示其“所有权”术语（权且称为“非物上所有权”），与“Sacheigentum”概念有着本质差异。

可以这么说，第五章之所有权规定，从体系角度来观察，是《物权法》内在结构的“异质物”（Fremdkörper）。那么立法者是否自始就刻意要创设出传统“Sacheigentum”之外的另类所有权呢？但通览第五章各条文表达，这样的判断似乎又不很可靠。在第五章中，立法者不时使用“不动产和动产”来加以限定或概括，如第53、54条、第58、59条、第61条、第64条、第68、69条。立法者对“不动产和动产”如此念兹在兹，不外是借此来连接第2条第2款，表白自己在维持《物权法》中“物”之概念的一致，以试图将第五章的所有权纳入传统“Sacheigentum”之中。但这样的表白显然不足为信。不说“财产”“资产”“企业”等与“不动产和动产”在概念体系上各有从属而无法混同或并列使用，单就第58、59条来说，“集体所有”何止其“不动产和动产”？“集体所有”的其他“财产”，是否在处理上完全不同于“不动产和动产”？《物权法》没有回答，也是无法回答的。

因此，借助“不动产和动产”，只是在表面上前言搭后语，并不能剔除第五章的“异质物”性格。但对这一“异质物”是否须施行割除手术，我们暂不要匆忙下诊断，不妨先看看这“异质物”是否为不得不然的“异质”，或者是无甚大害的退化盲肠。中国民法本是继受法，考察一下其他立法例有无类似概念，或可助益于剥去概念上的迷雾。在这方面，德国法中“宪法上的所有权概念”（der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff），无疑是最佳的参照工具。