第一节 商业秘密保护法的国内法渊源
引导案例
商业秘密法律保护所涉及的主要社会领域包括以下特点：（1）该领域内的主体（包括商业秘密开发者、权利人、利用人以及其他个人与组织等）之间的关系是平等的；（2）主体在这些领域中从事与商业秘密有关的活动时，得以在符合意思自治原则的前提下遵照其自身的意愿行事，而不受其他主体（譬如国家机关）的干预；（3）这一领域所涉及的主要是私人利益，譬如权利人对商业秘密的自由支配利益等，但是在一些情况下也会涉及公共利益，譬如维护市场竞争秩序正常有序的利益、维护国家安全利益、促进社会的进步和技术发展利益等。因此商业秘密的保护既涉及私法领域又涉及公法领域，其在国内立法的法律渊源上就表现为既有私法渊源又有公法渊源。
一、商业秘密保护法的私法渊源
商业秘密是权利人通过采取特定的措施加以保密的信息，包括经营信息与技术信息，如设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。由于这些信息不为相关群体所公知且具有商业价值，这些信息一经使用就能够为权利人带来市场竞争上的优势。据此，侵犯商业秘密，首先损害的就是公平竞争的市场秩序。反不正当竞争法是专门保障市场经济的正常运作，鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为的法律。因此，许多国家和地区都选择通过反不正当竞争法来调整和约束侵犯商业秘密的行为。
1909年德国的《反不正当竞争法》对商业秘密进行了专门的规定，该法中规定了四种侵害他人商业秘密的不正当竞争行为：（1）雇员利用雇佣关系，将其在业务中获悉的商业秘密泄露给他人；（2）第三人用不法手段或者违背善良风俗的方法刺探他人的商业秘密，并加以利用或者泄露；（3）竞争者用不法手段窃取、泄露别人的商业秘密；（4）交易对方为竞争或谋利的目的，无正当理由地利用其在交易中所获悉的商业秘密，或将其泄露给他人。同时，该法还规定了上述侵犯他人商业秘密的行为应当承担的民事责任和行政责任，其中民事责任包括禁止损害请求权、损害赔偿请求权和排除妨害请求权。立法者在1996年修订该法时增加了对第三者刺探商业秘密的责任规定，从而完善了保护措施。
日本《反不正当竞争法》规定，侵犯商业秘密行为的类型有：（1）不正当获取行为，包括盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为；（2）恶意或重大过失的获取行为，即明知或者应知是不正当获取手段而取得商业秘密的行为；（3）事后恶意行为，即取得商业秘密之后知道或者应该知道是不正当获取的商业秘密，而使用或披露的行为；（4）正当获取人的不正当泄露或使用行为；（5）因恶意或者重大过失而获取、使用或披露通过不正当行为手段取得的商业秘密的行为等。
类似于德国与日本，我国台湾地区对商业秘密的保护最初也主要是通过“反不正当竞争立法”完成的。根据该地区“公平交易法”第19条规定：“有左列各款行为之一，而有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之：……（5）以胁迫、利诱或其他不正当方法，获取他事业之产销机密、交易相对人资料或其他有关技术秘密之行为。（6）以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为。”需要注意的是，该法仅将相关责任主体限于公司、独资或合伙之工商行号、同业公会以及其他提供商品或服务从事交易之人或团体。而根据嗣后台湾地区制定的“营业秘密法”第10条，侵害商业秘密行为的外延得到了拓展。根据这一条，“有左列情形之一者，为侵害营业秘密：（1）以不正当方法取得营业秘密者。（2）知悉或因重大过失而不知其为前款之营业秘密，而取得、使用或泄漏者。（3）取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为第一款之营业秘密，而使用或泄漏者。（4）因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄漏者。（5）依法令有守营业秘密之义务，而使用或无故泄漏者。”
我国也通过制定《反不正当竞争法》来实现对商业秘密的保护。该法第10条规定：“经营者不得采用以下手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。”而根据该法第20条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。
此外，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》也做了规定，该规定第2条：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。”
除了大陆法系国家与地区外，作为英美法系代表的美国也确立了商业秘密的反不正当竞争法保护模式。美国1939年《侵权法行为重述》第759节正文部分规定：行为人为夺取市场竞争中的商业利益，以不正当手段获取他人商业信息的，应就占有、披露或使用该信息造成的损失对他人承担法律责任。据此，认定某一行为是否构成对商业秘密的侵害时应当遵循以下标准：（1）行为是否出于商业竞争目的，（2）是否属于不正当手段。第759节评论c规定的“不正当手段”，与第757节（a）规定的对商业秘密的不正当手段相同，包括：盗窃、侵入、贿赂，或诱使雇员或其他人违反义务披露信息，虚假陈述，非法威胁损害，电话窃听，诱使雇员或代理人成为他人雇员以达到间谍目的等等。
合同是当事人之间就设立、变更或终止民事权利义务关系而达成的意思表示一致。商业秘密作为合同缔结与履行中的利益，由合同当事人依照诚实信用原则履行保密义务以及从业限制等义务，从而维护商业秘密权利人（通常是合同关系中的一方或多方当事人）因支配商业秘密而取得的经济利益与竞争优势。
在英美法系国家，商业秘密的合同法保护模式主要是通过相关判例确立的。譬如在美国，法官最初审理商业秘密案件的主要依据即当事人之间是否存在合同关系，而法官的司法判决中也经常适用合同法理论来解决个案中的问题，1917年的E.1.du pont de Nemours Powder Co.v.Masland案即是该国法官适用合同关系理论保护商业秘密的最典型案例。本案法官Holmes在该案判决中写道：在商标、商业秘密领域中使用“财产”一词，只是对这一基本事实未加分析而进行的二手推论。无论原告持有的商业秘密是否有价值，被告只要通过特定保密关系知道有关事实，财产论就可以被否定，但是保密义务则不能。据此，美国联邦最高法院在该案件中确立“原告与被告的秘密联系”是商业秘密保护的前提条件，而合同本身则是当事人之间存在秘密联系的主要证据。[6]
拓展贴士
英国也确立了在合同关系中商业秘密受保护的规则。早期的商业秘密案例（例如1817年的Newbery v.James案和1820年的Yovett v.Winyand案）均以判决被告泄密系违反原告对之的信任义务告终，而信任义务是法院依据普通法上的衡平原则确立的。这一义务确立的背景是，商业秘密作为一种具有独立价值的财产利益进行保护的做法在当时还不成熟，毕竟在当时这种保护方式缺乏足够的学理支撑以及实践经验铺垫。因此立法者主要靠引导雇主与雇员签订保密合同来实现对商业秘密的法律保护，在司法实践当中裁判者也主要适用合同法来对商业秘密进行保护。在这一时段，有关侵害商业秘密的案件经常被作为一种违反合同义务的案件来处理，最典型的案例要数1969年的Fraser v.Evans案。[7]
大陆法系国家与地区多通过颁行与合同有关的正式法律规范来实现对商业秘密的合同法保护。譬如根据日本《民法》第414条和第415条的精神，主体与商业秘密权利人之间就商业秘密的使用、披露订了合同，如果违约，权利人可以合同之债的不履行为由对该主体行使请求禁止权和赔偿请求权。在商业秘密保护方面大陆法系国家强调的通常是明示合同。其对商业秘密的保护包括两种情形：（1）对于直接订立保密合同的，根据合同的约定来履行，如果不履行，可对违约行为提出损害赔偿的请求；（2）对未缔结保护商业秘密合同的情况，如果商业秘密权利人与相对人之间具有效力相当于保密协议的条款，也可以认定存在保密义务，从而也能根据合同法的相关规范获得保护。
我国大陆地区对于商业秘密的合同法保护方式主要规定在合同法中。根据我国《合同法》第43条的规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”而该法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则。根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。”
涉及商业秘密保护的合同主要有两类：一类是与商业秘密开发、转让、许可使用有关的合同；另一类是在劳动以及商事交易有关的法律关系中，商业秘密权利人与劳动者或交易相对方签订的与商业秘密保护以及竞争行为限制有关的合同（如保密协议和竞业禁止合同）或者合同中的有关条款。第一类合同通过传统合同法调整，而第二类合同涉及劳动关系，则主要由劳动法或劳动合同法调整。
美国《反不正当竞争法重述》规定，企业现有以及曾经的雇员均不得从事与企业有竞争关系的经营活动，应用企业商业秘密与之展开竞争或对商业秘密的使用或披露。以上内容在英美法系立法例中属于默示合同义务的一种；另外根据该重述第42节评论a，在某些条件下以上规则可以类推的方式适用于独立签约人，如以个人名义与企业签订合同的律师、财务师、咨询人。
德国《反不正当竞争法》第17条“泄露商业秘密或经营秘密”第1款64规定：作为商业企业之职员、工人或学徒，以竞争之目的，或出于自己之私利，或为第三人谋利，或出于损害该企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间擅自将因雇佣关系掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄露给他人的，处3年以下监禁或罚金。由此可见德国对于负担保密义务的主体不仅限于经理人、董事，还包括一般的受雇人员。
我国澳门地区的《商法典》第108条“竞业义务”也做了类似规定。根据该条规定：（1）自转让日起最多5年内，商业企业转让人不得自行、透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被转移企业之顾客转移之企业。（2）由于与转让人之个人关系能使被转移企业之顾客转移之人，亦须遵守同样义务。（3）如主要股东转移其出资，须遵守第1款所规定之义务。（4）如转让人于转让之日前经己自行、透过第三人或为第三人经营商业企业，则不适用第1款之规定。（5）得订立比第1款所定限制更广之不竞业约定，但不得超过该款所订时间之上限，且不得使转让人不能从事任何与企业相关或不相关之职业活动。（6）第1款规定之义务得按双方当事人之意思免除，只要免除该义务不会使商业企业难以转移。（7）不竞业义务于企业倒闭及清算后自动终止。
我国大陆地区对劳动者保守用人单位的秘密义务、竞业限制等的规定主要规定在《劳动法》和《劳动合同法》中。我国《劳动法》第22条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。而该法第102条又规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。”此外，对商业秘密的劳动法保护还体现在我国一些部门规章与地方性法规当中，例如根据国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第6条：“企事业单位可以按照有关法律规定，与本单位的科技人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员，签订技术保密协议。该保密协议可以与劳动聘用合同订为一个合同，也可以与有关知识产权权利归属协议合订为一个合同，也可以单独签订。签订技术保密协议，应当遵循公平、合理的原则……有关技术保密协议不得违反法律、法规规定，或非法限制科技人员的正当流动。协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。承担保密义务的科技人员享有因从事技术开发活动而获取相应报酬和奖励的权利。单位无正当理由，拒不支付奖励和报酬的，科技人员或者有关人员有权要求变更或者终止技术保密协议”；又如《上海市劳动合同条例》第16条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年，但法律、行政法规另有规定的除外。”
按照产生方式的不同，竞业禁止义务可以划分为法定竞业禁止义务与约定竞业禁止义务。法定竞业禁止义务是依照法律规定而直接产生的竞业禁止义务，约定竞业禁止义务主要是指依照双方的约定——竞业禁止约款而产生的竞业禁止义务。竞业禁止约款是指用人单位为防止劳动者利用其商业秘密与自己竞争，而限制劳动者在一定时间与地域内从事与用人单位所参与的行业有竞争或冲突关系的工作的约款。法定与约定的竞业禁止义务除了产生方式不同以外，还在以下方面有所差别：（1）就义务人而言，法定义务的承担者为公司的高级管理人员，而约定义务的承担者为实际接触或可能接触商业秘密的劳动者；（2）就存续的时间而言，法定义务在公司与高级管理人员的聘任关系与劳动关系存续期间都存在，而约定义务则应当限于用人单位在市场竞争中因持有商业秘密而取得的优势所持续的期间；（3）就地域范围而言，法定义务人禁止展业的地域为全国领域，而约定义务人禁止展业的地域为作为权利人的公司或用人单位业务所及的地区；（4）就后果而言，单位无须向法定义务人补偿，而对于约定义务人则应当。这是因为在法定义务存续期间即聘任关系与劳动关系存续期间，竞业禁止并未影响到义务人的择业自由从而无须进行补偿。
《德国商法典》（Handelsgesetzbuch，简称HGB）第60条“法定竞业禁止”第1款规定：不经业主的允许，商业辅助人不得经营营业，也不得以自己或他人的计算进行属于业主的营业部类的交易。德国《股份公司法》（Aktiengesetz，简称Ak-tG）第88条第1款规定：董事会之成员未经监事会同意，不得从事营业，亦不得为自己或他人为属于公司义务范围内之交易行为。董事会之成员未经同意，不得担任其他商业公司之董事会成员、业务执行人或无限责任之股东。监事会仅对特定之营业或商业公司，或特定种类之交易行为，有同意之权限。我国台湾地区“民法”第562条规定：“经理人或代办商，非得其商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任之股东。”《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。”
二、商业秘密保护的公法渊源
尽管“商业”秘密保护主要与市场竞争与交易活动有关，但行政主体在进行社会公共事务管理的过程中，也时常需要对行政相对人商业秘密进行保护以通过认定和制裁侵害商业秘密的行为维护社会秩序的稳定，由此国内外一些立法者也在行政法规范中设定了关于商业秘密保护的规则。我国原工商行政管理局于1995年11月颁行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第4、5、10条即规定，国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。工商行政管理机关的办案人员在监督检查侵犯商业秘密的不正当竞争行为时，应当对权利人的商业秘密予以保密。对于侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理；权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。
行政法的主要功能在于规制与行政管理活动有关的社会关系，从而实现与维护公共利益。由此，商业秘密行政法保护机制的价值取向在于通过防止侵犯商业秘密的行为来实现与维护公共利益。在这种模式下，对侵害商业秘密行为的认定与制裁的职权主要是由行政主体来行使的，立法者与执法者也主要着眼于对公共利益的保护，他们通常通过预防与制裁手段制止侵害商业秘密的违法行为。对于这一点原国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条与第6条得到了明确的体现：权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。纵观以上规范，这些行政责任的主要功能在于制裁行政违法行为，而并不能直接发挥对商业秘密权利人的损失补救功能。譬如原国家国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定，“违反本规定第3条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”
刑法是规定何种行为构成犯罪以及对犯罪行为处以何种刑罚的法律规范。刑法所规制的犯罪是具有严重社会危害性的行为。当侵犯商业秘密的行为严重危害了社会关系，给正常的市场竞争秩序和权利人的利益造成严重的损害时，民事和行政救济不足以匡扶受损的秩序，这时就需要刑法来加以调整。
世界上主要国家与地区为使商业秘密免受侵害，都在刑法规范中将侵犯商业秘密的行为作为犯罪予以刑事制裁。《德国刑法典》（2002年修订版）第202条、第203条与第204条将以探知与利用等方式实施的侵害商业秘密行为认定为犯罪。《德国刑法典》第202条a规定，非法为自己或者他人探知不属于自己的经特别保密的数据的，处3年以下自由刑或者罚金。这里所指的数据，仅指用电子或者其他方法储存或者传送的数据；第203条规定，因律师、办理专利问题的律师、公证人、诉讼程序中的辩护人、会计师、审计员、税务顾问、经济审计、会计审计等各种身份而被告知或者知悉他人的秘密，尤其是私生活或企业、商业秘密，未经授权而加以泄露的，处1年以下自由刑或者罚金；第204条规定，依第203条规定应为他人保密之人，未经授权而利用他人的秘密，尤其是企业或商业秘密的处2年以下自由刑或罚金。另外，如果为外国势力，即为外国的秘密情报机关服务的人提供秘密的（包括商业秘密），应当按照《德国刑法典》第99条规定以秘密间谍活动罪处罚。而《德国刑法典》第99条规定：“（1）任何人①为外国势力的秘密情报机关从事反对联邦德国的报告或者提供事实、物品或者知识的秘密活动的，或者②向外国势力的秘密情报机关或者其代理人表明愿意从事这种活动的，处5年以下监禁或者罚金，只要该行为没有根据第94条或者第96条第1款，第97条a或者第97条b结合第94条或者第96条第1款处以刑罚。（2）在特别严重的情况下，刑罚是1年以上10年以下监禁或者罚金。特别严重的情况通常是指行为人报告或者提供政府机关或者根据要求保密的事实、物品或知识，并且这个行为人①滥用了自己对保守这种秘密负有特殊义务的负责人职位；②该行为人对联邦德国产生了严重损害的危害。”而美国对侵害商业秘密的犯罪行为主要通过州立法的方式来认定与制裁，截至1999年，该国已有半数以上的州对于以不正当手段侵害商业秘密的行为予以刑事制裁。我国1997年修订的《刑法》第219条也规定了侵犯商业秘密罪这一罪名，同时对这一犯罪行为课加了相应的刑事责任。而我国台湾地区的“刑法”第317、318、320、335条以及“公平交易法”第36、38条也对侵犯商业秘密的行为作为刑事犯罪加以认定与处罚。我国《刑法》第219条对侵犯商业秘密罪进行了规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。同时，根据该条第2款的规定：明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
商业秘密侵权案件发生后，商业秘密权利人的权利要得到有效的救济、公平的市场竞争秩序能得以匡扶，还有赖于诉讼制度和诉讼程序的保障。有关商业秘密的诉讼包括民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等不同的诉讼形式，除了要遵循民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法的一般规则外，还包括行为保全制度等特殊的规则。
所谓行为保全是民事诉讼中的一种制度，它是法院做出的要求行为人作出一定行为或禁止其作出一定行为的命令。行为保全制度是由罗马法的禁止令状制度逐渐演变而来的。行为保全对于商业秘密的保护尤为重要，因为商业秘密之所以对权利人具有价值，就在于它具有秘密性。一旦丧失秘密性，进入公众领域，权利人就不能再独占使用，从而也就失去了价值。因此，只有禁止侵权人或潜在的侵权人披露或使用权利人的商业秘密，权利人才能持续其商业秘密的秘密性。
许多国家商业秘密保护法律体系中都有关于禁令的规定。比如美国《统一商业秘密法》第二章“禁令救济”就规定：“a.对实际或威胁的侵占可采用禁令禁止。当商业秘密停止存在时，法院应请求可取消禁令，但如果侵占将导致商业优势，禁令应延长一附加的合理时间，以消除该优势；b.在例外情况下，可替代禁令对未来使用附加条件，在本应禁止使用的期限内，令使用人支付合理的使用费。例外情况包括但不限于：在获知或应有理由获知侵占之前，状态产生实质性和有害性的变化，使禁令失去公平；c.在特定情势下，法院可发布命令采取强制措施保全商业秘密”。
我国《反不正当竞争法》中没有关于禁令的规定，客观上导致了对商业秘密保护的不力。而2012年新修订的《民事诉讼法》中增加了有关行为保全的规定，从而弥补了这一不足。新《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”