第二节 商业秘密保护法的国际法渊源
引导案例
随着经济全球化的蓬勃发展，技术与信息的国际化交流日益频繁，仅仅依靠国内法保护商业秘密不能适应时代和社会发展的需要。从19世纪末期以来，通过国际条约对包括商业秘密在内的知识产权进行国际保护的国际合作方式，已经得到越来越多国家的认可。这其中最重要的条约是《巴黎公约》和《TRIPs协定》。
一、《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）
《巴黎公约》是为了保护工业产权而订立的最早的公约。1873年，当时的奥匈帝国邀请一些国家在维也纳举办国际发明展览会。受邀的国家中，好多都表达了一种疑虑即参加博览会的发明设计一旦公开，是否会被仿冒并进而侵犯发明人的权益？尽管在当时，欧洲的很多国家已经颁布实施了保护知识产权的法律，但各国的保护标准和宽严尺度并不一致。在这种情况下，知识产权的“地域性”特征被发挥到了极致，一项发明专利可能只能在授予它的国家受到保护，而在其他国家则被肆意仿冒，而不受法律的追究。这种情况严重阻碍了国际间科学技术的交流，也阻碍了经济的发展和社会的进步。为了解决这一问题，1883年2月，由比利时、西班牙、巴西、法国、危地马拉、瑞士等11个国家发起，并于同年3月20日在巴黎签订了《保护工业产权巴黎公约》，以对发明创造和商标等知识产权进行国际保护。
《巴黎公约》自1884年7月7日生效以来经过七次大的修改，每修改一次就产生一个新的文本。由于《巴黎公约》在保护知识产权方面的作用，它成了世界上成员数量仅次于联合国的国际组织，截至2013年9月，共有175个成员国，中国于1985年3月19日加入《巴黎公约》。中国在加入《巴黎公约》时，对其第28条第1款提出了保留。该款规定在缔约国之间就公约的解释或适用产生争议而不能通过谈判解决时，可以将争议提交给国际法院解决。该条赋予国际法院对有关《巴黎公约》解释或适用的强制管辖权。我国对该款提出保留意见，则表明如果争议产生后没有明确表示同意，国际法院不能对与中国有关的争议进行强制管辖。
《巴黎公约》共30条，包括对工业产权的界定、保护工业产权的基本原则以及行政性条款三部分，其核心内容是对保护工业产权的基本原则的规定。包括以下三项原则。
1.国民待遇原则
《巴黎公约》第2、3条规定了国民待遇原则的两项内容：（1）各成员国都应给予其他缔约国的国民在法律上同本国国民同样的权利；（2）对于非公约成员国的国民，若在公约的某一缔约国内设有住所或有真实和有效的工商营业所的，也应享有与公约成员国国民同样的待遇。对于公约成员国的国民来说，则不能要求他们必须在成员国国内有居住地或营业所。国民待遇原则的核心是：在工业产权保护方面，不允许一国对其他成员国的国民或在其他成员国有住所或营业场所的非成员国国民有歧视待遇。所谓国民既包括自然人也包括法人。自然人的国民身份根据国籍来确定。对具有双重或多重国籍的人来讲，只要其中一国是《巴黎公约》的成员国，这个人就符合国民的条件。对于非成员国国民在成员国内的住所，一般并不要求是法律认可的住所（即不一定非具有户籍不可），只要是惯常居所就够了。对营业所的要求是必须是实际从事工商业活动的处所，而不能是伪称的或虚设的。如仅仅设立一个企业的信箱，或设了几个不从事工商活动的办事人员，都不能算作在该国有营业所。
2.优先权原则
是指以某一申请人在一个成员国以一项工业产权正式提出的专利或商标注册申请为基础，在此后一定时期内（6个月或12个月），同一申请人或他的继承人在其他成员国就同一工业产权申请保护时，后来的国家应当把该申请人第一次提出申请的日期看作在后来国家的申请日期。《巴黎公约》规定，即使作为优先权基础的第一个申请最终被驳回，优先权仍然有效。优先权原则只适用于发明、实用新型、外观设计专利和商标，并非适用于所有的工业产权。关于申请人享有优先权的时间，发明和实用新型专利申请为第一次正式申请之日起12个月，外观设计专利与商标注册申请为第一次正式申请之日起6个月，超过该期限就不再享有优先权。
3.各国工业产权独立原则
指各缔约国授予的专利权和商标专用权是相互独立的，各缔约国只保护本国授予的专利权和商标专用权。各国依据本国法律决定是否给某一申请以工业产权保护。在审查申请是否符合法律规定时，其他国家对同一申请是否授予工业产权不应当作为考虑的因素。专利的申请和取得条件以及商标的申请和注册条件是由各缔约国本国法律决定的，因此，申请人就相同内容在各缔约国内所取得的专利和商标保护是相互独立的，并不因其在一成员国取得保护就当然地在其他缔约国也受到保护，也不因其在一成员国享有某种权利，在其他缔约国也享有相同的权利；专利、商标申请在一国被驳回或撤销，不影响该专利或商标在其他国家所取得的法律效力。
《巴黎公约》对商业秘密主要是通过第1条和第10条之二、之三来进行保护的。公约第1条规定了《巴黎公约》保护的对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，以及制止不正当竞争。《巴黎公约》所规定的不正当竞争行为包括商业混淆行为和商业诋毁行为。
《巴黎公约》第10条之二规定：“不正当竞争”（1）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。（3）下列各项特别应予以禁止：①具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；②在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；③在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。
《巴黎公约》第10条之三“商标、厂商名称、虚伪标记、不正当竞争：救济手段、起诉权”规定：“（1）本联盟国家承诺保证本联盟其他国家的国民获得有效地制止第9条、第10条和第10条之二所述一切行为的适当的法律上救济手段。（2）本联盟国家并承诺规定措施，准许不违反其本国法律而存在的联合会和社团，代表有利害关系的工业家、生产者或商人，在被请求给予保护的国家法律允许该国的联合会和社团提出控诉的范围内，为了制止第9条、第10条和第10条之二所述的行为，向法院或行政机关提出控诉。”
从以上规定可见尽管《巴黎公约》未明确提及商业秘密保护问题，但《巴黎公约》第10条之二的规定通常被认为是适用于商业秘密保护的条款。《巴黎公约》框架下的商业秘密保护的最基本特点是，保护的基本理念或者立法基础在于对不正当竞争行为的禁止，因此该公约所保护的并不是商业秘密本身，而是商业秘密所蕴含的公平竞争利益。换言之，该规范是通过对不正当行为的禁止实现对商业秘密的保护，因此商业秘密是间接受到保护的。
二、与贸易有关的知识产权协议
《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intel-lectual Property Rights，缩写TRIPs）简称《知识产权协定》或《TRIPs协定》，是世界贸易组织管辖的一项多边贸易协定，也是继《巴黎公约》之后，对知识产权进行国际保护的最重要的公约。
自20世纪80年代以来，随着经济全球化的发展，国际贸易与知识产权的保护问题联系越来越紧密。由于一系列已经签订的保护知识产权的国际公约不能很好地解决在各国之间产生的有关知识产权的争议，缔结一个有更强约束力和保障力的知识产权公约成为各国特别是发达国家关注的问题。《TRIPs协定》是一个高标准的国际条约，其不仅规定了知识产权保护的实体法规则，也规定了完善的程序法规则。《TRIPs协定》是迄今为止，在知识产权保护方面最全面的多边条约。
TRIPs除序言外，共有73条，其主要内容包括如下方面。
1.《TRIPs协定》的宗旨
根据协议序言的规定，协议的宗旨在于确保知识产权措施及程序的实施能够减少国际贸易中的扭曲及障碍，从而促进对知识产权有效和充分的保护，以及确保实施保护产权的措施及程序本身不致成为合法贸易的障碍。
2.基本原则
《TRIPs协定》确立了两项基本原则，即国民待遇原则和最惠国待遇原则。国民待遇原则要求成员方向其他成员方的国民在知识产权保护方面提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇。国民待遇是国际知识产权保护的基本待遇，在《巴黎公约》等知识产权保护条约中也有所体现。而最惠国待遇则是《TRIPs协定》的特有原则。按照《TRIPs协定》的规定，最惠国待遇是指一成员提供给任何其他国民在知识产权保护方面的任何利益、优惠、特权和豁免除了明确规定的例外之外，都应立即无条件地适用于其他任何成员方的国民。《TRIPs协定》的这一规定，不仅使得知识产权的国际保护在内外国国民之间能够保持一致，而且也使得在不同国家国民之间保持一致，使得知识产权的保护更加合理和公平，因此这也体现了协议的高保护标准。
3.知识产权的效力、范围及使用标准
《TRIPs协定》保护范围涉及版权及邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、信息秘密专有权和对反对竞争行为的控制等八个方面，并且规定了每一种知识产权的保护条件和标准。
4.知识产权的实施
与其他知识产权国际保护公约相比，《TRIPs协定》提供了全方位的知识产权保护手段，包括行政手段、民事手段和刑事手段。在民事和行政救济程序方面，司法当局有权命令一成员方停止对知识产权的侵权行为，特别是应禁止那些对知识产权构成侵权行为的进口商品进入商业渠道。在刑事救济方面，对具有大规模的、故意的商标仿冒和版权盗印案件，成员方可予以刑事处罚并制定相应程序。处罚措施包括监禁、罚金、扣押、没收、销毁等。
5.争端的防止和解决。把成员之间有关知识产权保护的争议纳入到世界贸易组织的争端解决机制中。以往的知识产权保护条约中，没有强制性的争端解决程序，导致条约的约束力不高。世界贸易组织的争端解决机制是一种准司法性质的国际争端解决机制，在其反向协商一致的制度下，争端解决机构——专家组对案件具有了强制管辖权，并且其终审裁决也能够强制通过，而交叉报复制度又使得裁决能够得以执行。所以，将知识产权保护纳入世界贸易组织的争端解决机制，无疑是《TRIPs协定》高标准保护的一个体现。
《TRIPs协定》与《巴黎公约》等知识产权保护的国际公约相比，它首次明确地提出商业秘密的概念并将它作为保护对象。协议第二部分第7节对未泄露之信息的保护明确了商业秘密的含义，同时协议的第一部分是总则和基本原则、第三部分是知识产权的实施、第四部分是知识产权的取得、第五部分是保持及相关程序、第六部分是争端的预防与解决等相关内容也适用于对商业秘密的保护。
1.对商业秘密的界定
《TRIPs协定》第39条第2款规定：“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业作法的方式泄露、获得或使用，只要此信息：（1）在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的；（2）由于是秘密的而具有商业价值；（3）被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。”因此，商业秘密应当具备三个条件：秘密性、商业价值性和保密性。
2.商业秘密的保护模式
根据协议第39条第1款的规定，“在保证按照《巴黎公约》1967年文本第10条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条2款，保护未披露过的信息；应依照本条3款，保护向政府或政府的代理机构提交的数据。”《TRIPs协定》是从反不正当竞争的角度保护商业秘密的。同时，第39条第3款规定：“当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被泄露。”也体现了各成员方作为国内法中的行政主体对行政相对人商业秘密的保护义务。
3.举证责任
商业秘密保护与其他财产权益的保护相比具有以下特征：（1）由于商业秘密处于秘密状态并不为公众所知悉，与诉讼相关的证据的表现形式非常隐蔽，通常难以为常人知悉、了解，可以提供的证人证言亦非常少；（2）商业秘密作为知识产权客体之一虽然有一定的有形载体，但其本身是无形的，看不见、摸不着，由此侵权行为一般来说也是“无形”的，即获取商业秘密的过程是隐蔽的。这些因素在客观上造成了权利人举证的困难，甚至是不能。因此，如果固守民事诉讼法的“谁主张谁举证”原则，势必令权利人承担过高的诉讼成本以及败诉的风险成本；同时，权利人对行为人的主观状态举证时，会不可避免地涉及商业秘密的内容，这样就增加了秘密进一步被泄漏的可能从而遭受第二次侵害。因此为了合理分配权利人与行为人的举证负担，实现诉讼的效率价值，立法者与司法者宜将对行为人是否具有主观过错这一事实的证明义务交由作为被告的行为人承担。行为人如果其不能证明无过错，将因举证不能而被推定为具备过错。对此《TRIPs协定》也有所体现，根据该协议第43条关于证据提供的规定：“（1）如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。（2）如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，根据已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述）做出初步或最终确认或否认的决定。”
4.损害赔偿
《TRIPs协定》第45条规定：“（1）对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。（2）司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还不当取得的利益或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”
作为国际条约的《TRIPs协定》能否在国内直接适用？即成员方的法院能否直接适用协议的规定裁决案件以及当事人能否直接援引协议的规定支持自己的诉讼请求？国际条约在国内适用的实践中，已经发展起了两种主要的方式：转化式和纳入式。转化式要求首先通过立法程序将条约内容转化为国内立法，然后才能适用；而纳入式则将条约一般的纳入一国立法体系，可以直接适用。我国关于条约适用问题在法律上没有明确统一的规定，一般民商事条约均是按照《民法通则》第142条第2款的规定来处理。该款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”从该款规定可明确的是，一般民商事条约可在我国直接适用，而且当条约与国内立法发生冲突时，条约应优先适用。《TRIPs协定》也属于民商事条约，能否在我国直接适用呢？《中国加入WTO工作组报告》第67条规定：“中国代表表示，中国一贯忠实履行其国际条约义务。根据我国《宪法》和《缔结条约程序法》，世界贸易组织协定（简称《WTO协定》）属于‘重要国际协定’，需经全国人民代表大会常务委员会批准。中国将保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”同时，《中国加入WTO工作组报告》第68条又规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。工作组注意到这些承诺。”因此，包括《TRIPs协定》在内的WTO协议一般不能在我国直接适用，而只能通过将条约内容转化为国内法的方式适用。
实务指引
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