不动产登记制度理论探究
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三、不动产一般登记的效力在特定不动产上的运用

(一)土地承包经营权

我国《农村土地承包法》第22条、《物权法》第127条第1款将以家庭承包方式取得的土地承包经营权(以下简称家庭土地承包经营权)的设立模式规定为合同生效设立,第49条将经其他方式取得的土地承包经营权的设立模式规定为登记设立(以下简称其他土地承包经营权)。可见,农村土地承包经营权依据取得方式的不同,登记的效力也存在巨大差异。对于《农村土地承包法》将其他方式取得的土地承包经营权的设立模式规定为登记设立,学者并无异议,故无讨论的意义。对于家庭土地承包经营权,我国现行农村土地承包经营权登记包括设立登记与流转登记,《物权法》区分设立和流转采取了两种不同的模式。

关于设立登记,《物权法》第127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《农村土地承包法》第22条更是明确规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”为了进一步确认和保护土地承包经营权人的合法权益,根据这些规定,土地承包经营权自承包合同生效时设立,登记不是设立的条件。对土地承包经营权的流转登记,根据《物权法》第129条的规定,物权性流转[34](互换、转让)当事人要求登记的,应当申请变更登记,未经登记不得对抗善意第三人。据此,登记不是流转的要件,仅具有对抗第三人的效力。

由此可见,农村土地承包经营权的设立,登记并不是物权变动的必要条件,可谓非登记生效主义,但这种并没有完全明确隐含于其中的公示的方式及登记的效力,因为在非登记要件(强制)主义下,物权变动不以登记为要件,登记对物权变动无决定力,但不意味着登记没有任何效力。同时虽然不强制实行登记,但物权性决定了其变动又必须公示,于是便出现了多种公示方式与登记效力各自的多元化解释及其关系问题。对于公示方式,历来存在较大争议,有合同本身公示论[35]、承包经营权证书公示论[36]、村民会议决议论[37]、占有公示论[38]、各种其他方式综合论[39]。关于登记效力,也相应存在多样性解释:有土地承包经营权确认论[40]、登记效力优先论[41]、对抗主义论[42]

农地物权变动之所以出现登记效力的多元化最直接的原因是物权变动的独特性,即取得与流转为“二元制”,取得为村民会议决议+合同,辅助于颁发证书和管理性登记,这些传统物权变动的根据中并不存在的特殊因素混杂其中,使得物权变动模式复杂而独特,引发了对公示方式和登记效力的巨大争议。城乡二元事实下农村强制登记行不通和不动产变动仍然必须公示两者的制度矛盾,催生了农地公示方式的多样性,即既然无法实现统一的登记公示,那只能根据已有的传统习惯和各地的实际进行必要的、力所能及的公示,于是出现公示方式的千姿百态,正是由于公示方式的多样性,直接导致了登记效力的多元性。

虽然物权变动根据(模式)的独特性是土地承包经营权登记效力多样性的直接原因,但物权变动根据的本身也有其深刻的社会背景,因此探讨登记效力多元化的根据还必须揭示其深层次原因,而这种深层次原因也既是登记效力统一的障碍也是其逐步统一的动力,是不动产登记效力统一的决定性因素。

如前所述,经济发展和改革所导致的城乡二元化,截然不同的社会保障制度和户籍制度,农地所承担的特殊社会功能才是农地物权变动多元化的根本社会基础。期间的逻辑是这种特殊性决定了独特的集体所有制下农地设定在熟人社会内部,又加上流通范围极其有限,使得采用登记公示的必要性大为降低。

这种社会背景与登记效力的多元化之关系集中体现为两个方面:一是城乡不动产市场的不同所导致的登记生效主义与非登记生效主义下登记的效力不同,二是农地承包经营权设立与流转的不同,进而导致登记效力的差异。

对于农村土地物权变动缘何不实行登记生效主义,即农村强制登记之所以行不通,最核心的原因是城乡两种经济发展水平和不同的所有权结构所致的社会保障制度的差别,决定了不动产市场的城乡二元化,进而形成了公示方式和登记效力的差异。在农村,自从1978年实行家庭联产承包责任制以来,人民公社制度转变为集体所有、个体经营的模式,形成了我国特有的土地村社所有制,在这种体制下,以往的以提取农业剩余来实现优先发展重工业的集体化制度走向解体,国家财力无法为8亿农民的基本生活提供充分的社会保障,农村劳动力又不能实现大规模的移转之前,让农民拥有一定的土地是无奈的选择;并且随着人均面积不断下降,必然使耕地越来越多地转变为以承担农民的生存保障这种公共品职能为主。[43]在这种特定历史背景下,农村的不动产市场呈现两个明显的特征:一来农村土地集体所有制本身决定了土地使用制度的社区性,即土地使用和流转仅限于集体经济组织内部成员之间;二来农村土地事实上成为农民基本生活的主要来源,即使农业生产的经济效益较之其他产业为低,农民仍不愿与土地分离,加上国家对于农村土地流转的严格限制,农村土地的权利归属十分稳定,即使发生权利变动,也不是经过当事人合意并经登记就生效的,而是通过村民会议和政府批准的方式进行。可见,在农村,关于不动产变动更多的是依照我国农村既有的传统或民间习惯进行,更多地体现了集体所有的团体色彩。[44]这种团体性、身份性形成内部性和熟人社会,既然是流转范围非常有限,又是熟人社会,登记公示的必要性大大降低,基于成本计算和对习惯的遵从,强制登记在我国农地物权变动过程中注定是行不通的。

对于农地承包经营权设立与流转的不同,进而导致登记效力的差异,最主要的是设立和流转所承载的社会任务不同、登记的性质不同和登记公示的必要性不同。

(1)所承载的社会任务不同。对于土地承包经营权的设立,由于我国农村并未普遍建立社会保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素,是农民基本的生活保障,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式,国家对土地承包经营权实行福利化的初始分配,其设立均具有浓厚的资源分配意义。[45]这种特殊功能的结果是农地设定登记具有强烈的公法色彩,因而需要由政府主导,主动登记,只有政府主动进行登记才能全面掌握分散在上亿个主体(农户)中的农地权利的地域分布和利用状态。同时承包地的初始分配遵循的是平均分配原则,只有政府主动承担起发证、登记、确权的职责,才能确保平均分配原则的落实或承包地初始分配的结果公平;而土地承包经营权的互换、转让则属于财产权的处分,依法仅取决于土地承包经营权主体的意思自治,政府不能主动干预。由于互换、转让一般只发生在同一个组织之内,承包地只能维持农用,互换、转让是否登记,都不会影响农地权利的地域分布和利用状态,政府自无必要主动介入。因此,《物权法》第127条所称的登记应为政府的单方义务,无论承包方是否要求、申请,政府都应当向承包方发证并登记造册;而《物权法》第129条所称的登记,若当事人自己未申请,则政府并无主动登记的义务。[46]

(2)登记的性质不同。设立时的登记是行政管理登记的概念,互换、转让时的登记则为物权登记的概念。这是因为土地承包经营权的设立所规定的登记,仍然是出于土地行政管理的目的,主要是为了切实掌握全国农地的地域分布和利用状态,确保18亿亩耕地面积底线的统计、控制。登记备案是政府自己必须做的一项基础性的土地行政管理工作,因为它是政府从事土地监管活动的前提。因此,土地承包经营权的设立登记本质上只是一种行政管理登记而非物权登记,该项登记不是土地承包经营权设立的公示方式。[47]可见,根据《物权法》第127条第2款的规定,这种登记显然不是物权变动公示意义上的登记,而是一种行政管理登记和物权变动后的权利确认登记;而流转登记是典型的物权变动公示的方式,二者性质存在较大差别,登记的效力因而可能不统一。

(3)登记公示、对抗的范围和必要性不同。与流转不同的是,在我国设立是通过其承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,这表明其各自的土地承包经营权客体的大小、位置、地力肥瘦本来就是由他们共同讨论决定的,各项权利客体的范围均有大家所熟知的诸如道路、沟渠、树木、房屋等明显的边界标志。土地承包经营权设立的公示方式,只需占有、交付承包地就足以维护交易的安全,而且效率高、成本低。如果再对土地承包经营权采取物权登记这种效率低、成本高的公示方式,不仅在功能上属于不必要的重复,而且对交易的安全性并无实质意义的提升。[48]另外,土地承包经营权的登记和土地承包经营权证书的发放,往往滞后于承包合同的签订,事后确认的登记模式可为土地承包经营权人从事种植业、林业、畜牧业等农业生产提供方便。[49]

同时需要注意的是,目前土地承包经营权设立模式和登记效力的独特性还与农村长期形成的习惯和认识有关,延续这种做法可以谓之路径依赖的结果。我国历史上长期通行的做法是以契约作为土地、房屋转让的证明。这一固有习惯与从西方移入的登记公示制度之间存在着明显的异质性,而且由于其存续久远,因而生命力极其顽强。[50]在实践中,农民不但不会主动去登记,而且对地方政府发放的各种土地确权证书都表现出了极大的冷漠。因此,出于经济理性之考虑和传统习惯之做法,绝大多数农民没有登记的意识和动机。

(二)宅基地使用权

《物权法》第155条规定,已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。其中,《物权法》第155条虽然没有说明宅基地使用权采登记对抗主义,但鉴于第155条仅就已经登记的宅基地使用权的转让或者消灭,规定应当及时办理变更登记或者注销登记,因此未登记的宅基地使用权并不以登记为要件。实际上我国农村存在大量的未办理登记的宅基地使用权,而这些宅基地使用权的变更或者消灭,不以登记为生效要件。

对于宅基地使用权,《物权法》就宅基地使用权的取得未作明确规定,仅就《土地管理法》第62条规定的宅基地使用权的设立程序表明,宅基地使用权依审批而设立,是无须登记即可取得的物权,但已经登记的宅基地使用权转让或消灭时,应当办理变更登记或注销登记。又由于审批对宅基地使用权的设立起决定作用,因此宅基地使用权的设立可以简称为申请+审批。同时《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(国土资发[2008]146号)明确指出,对新申请宅基地的,当事人在办理宅基地用地审批的同时申请土地登记。

法律的规定及其解释只是明确了登记不是宅基地使用权设定的要件,但登记的效力并没有明确,也存在多种解释的可能性。就设立而言,从既有的研究成果看,主要有两种解释:(1)对抗效力论。认为宅基地使用权主体在现行法下仅限于本集体经济组织成员,彼此相识,甚至为本家乃至亲属,加之现行法严格限制宅基地使用权的流转,本村村民占有宅基地之上的房屋即足以公示其对相应范围内的宅基地享有使用权,登记仅具有对抗第三人的效力。[51](2)处分要件论。认为合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,登记并不是宅基地使用权取得的生效要件,宅基地使用权合同一经通过行政确认而生效,即使未经登记,也不影响宅基地使用权的设立,但登记具有左右宅基地使用权人的处分权利的效力,宅基地使用权非经物权登记,权利人不得处分其权利。[52]

就已登记宅基地使用权的变更登记,有对抗要件论,认为就已经办理登记的宅基地使用权而言,受让人受让宅基地使用权时没有办理变更登记,受让人虽然可以对让与人主张宅基地使用权在两者之间已经发生转让,但对第三人而言,其无权以宅基地使用人的身份进行抗辩,即登记属于宅基地使用权转让或消灭的对抗要件。[53]有登记要件主义论,认为,既然要求及时办理变更登记或注销登记,实际上采取了倡导登记并且登记能够强化物权效力的目的,在解释上,针对已经登记的宅基地使用权,《物权法》采取了登记要件主义。[54]

对于未登记的宅基地使用权在转让或消灭时是否应当登记以及登记的效力如何目前仍然没有明确,因此也存在多种解释的可能性。

(三)海域使用权登记

1.基本效力

根据我国现行法律的规定,总结起来,海域使用权公示的效力有三种:第一,公示是海域使用权变动的成立要件,此种登记的效力在于决定海域使用权变动成立与否、发生与否。根据我国法律规定,基于法律行为的物权变动,海域使用权登记公示具有如此效力,《海域使用管理法》第6条、《海域使用权登记办法》第3条的规定,体现了登记公示的这一效力。第二,公示是海域使用权变动的处分要件,此种登记的效力不在于决定海域使用权变动成立与否,而是已经取得的海域使用权能否再行处分的要件,即权利变动后,新权利人再处分该权利时的限制条件,我国《海域使用管理法》和《海域使用权登记办法》对登记公示的这一效力,没有规定,但是,海域使用权是物权,根据体系解释,此时应该适用物权法总则的规定,根据《物权法》第31条的规定,基于非法律行为导致的海域使用权变动,登记公示具有此种效力。第三,公示是对抗善意第三人的要件,海域使用权抵押权随主债权的转让而转让,不以登记为海域使用权抵押权移转的要件,但未经登记,不能对抗善意第三人,海域使用权登记公示的这种效力,我国海域管理的法律法规和物权法都没有明确规定,但是,这又是根据《物权法》第192条和民法原理必然推出的结论。

2.关于法律未规定的效力的争论

海域使用权抵押权既属抵押权之一种,其设立自应受我国《物权法》关于抵押权设立的一般规定的约束,例如:应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同,除合同另有约定外,抵押合同自合同成立时起生效;未办理抵押权登记的,不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是,我国《物权法》第187—189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定,如以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的,抵押权自登记之时设立;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时,抵押权自何时起设立作出明确规定,《海域使用管理法》上也未置明文,那么,海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法?如以登记为公示方法,究竟是以登记为生效要件,还是以登记为对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立,但均未说明其理由。作者认为,我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、非家庭承包方式土地承包经营权抵押权均采登记生效主义,海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利,本着同一事件作同一处理的法适用原理,应对海域使用权抵押权作同一处理,即应从登记之日起生效。就物权法定主义,在类型强制领域不得类推适用,但在类型固定方面可以类推适用。亦即,物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定,出现漏洞时,就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。当事人在交易中所确定的物权的内容,必须按照法律所规定的内容解释,而不能按照当事人自己的意思来解释。海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定,即未经登记,海域使用权抵押权不设立。[55]