不动产登记制度理论探究
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二、不动产一般登记的效力

(一)不动产登记对物权变动的效力

如上所述,不动产登记的效力范围虽然不限于物权变动,但其和物权变动紧密相关,不动产登记对物权变动的法律效力表现在以下几个方面:

1.登记作为物权变动的生效要件

(1)含义

登记作为物权变动的生效要件是登记成立要件主义的必然结果,所谓登记生效要件主义,是指物权之变动未经登记当事人之间的合意不能发生物权变动的法律效果。即除当事人意思表示一致这一要件外,还必须将该变动的行为予以登记,并自登记时起不动产物权变动方可生效,是一种“合意+登记”的模式。

登记生效要件主义坚持物权变动除当事人之间的意思一致外,尚需有一定的形式,即进行变更登记。因而登记生效要件主义在物权变动上要求两个要素,一是物权变动之意思要素,二是变动登记行为要素,但意思要素仅构成物权变动的原因,即为原因行为。原因行为的效力对物权变动的生效与否有何影响则根据物权形式主义与债权形式主义而有所不同。在物权形式主义模式下,原因行为与物权变动的结果相区分,原因行为是否有效不影响物权变动之效果。物权变动的效力依赖于物权合意及公示。债权形式主义立法模式下,原因行为如债权契约与公示行为相结合共同构成物权变动之生效要件,其间不存在一个中间的抽象概念——物权行为。原因行为是物权变动的内在动力和根本原因,因而原因行为的效力对物权变动之效力有根本性影响,但如缺乏公示,则仍不能导致物权变动生效之效果。

(2)适用对象及例外情形

《物权法》第9条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。据此,登记后生效是不动产物权变动的一般原则(适用于基于法律行为发生的不动产物权变动);未经登记,即使有不动产物权变动的意思表示(如抵押合同),甚至不动产占有的移转(如房屋交付),也不发生物权设立、变更、转让和消灭的效力。具体来说,房屋等建筑物所有权、建设用地使用权等不动产用益物权、不动产抵押权的物权变动,一律以登记为准,不经登记,不发生物权变动的效力。

这里的“法律另有规定的除外”,主要包括:

第一,自然资源国家所有权。《物权法》第9条第2款规定,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。我国法律规定,矿藏、水流、海域属于国家所有;城市的土地,属于国家所有;法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有;除法律规定属于集体所有的以外,森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有;法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。这些国家所有的自然资源,所有权可以不登记。依法属于国家所有的自然资源之所以不以登记为生效要件是因为,《物权法》第9条第2款规定的情形,国家能够根据法律的规定直接取得自然资源的所有权,是因法律的规定比登记具有更强的公示效果,故依法律规定取得之不动产物权,不必把登记作为权利取得的生效要件。法律之所以规定不动产物权登记生效,其目的无非体现物权公示原则,而在《物权法》明确规定了自然资源只能属于国家所有的情况下,立法的这种规定实际上比将权利记载于不动产登记簿具有更强的公示力。德国法律也有类似的规定,公共不动产物权的变动,实行登记自愿原则,而不实行登记强制原则。德国有关法律规定,联邦的不动产、州的不动产、乡镇的不动产、公共的道路、联邦铁路(尚未私有化以前)等属于“登记自愿”的不动产。

需要注意的是,《物权法》第9条第2款只是规定依法属于国家所有的自然资源,其所有权可以不登记。但是如果处分权人在这些自然资源上设立用益物权、担保物权,仍需要按照法律规定办理登记手续,才能产生物权效力。这恰恰是因为在自然资源上设立的用益物权、担保物权无法通过立法实现前述的公示效果。

第二,登记作为对抗要件的情况。(见登记的对抗效力部分)

第三,非依(基于)法律行为的不动产物权变动。《物权法》第2章第3节规定了“非依(基于)法律行为的不动产物权变动”:其一,因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。其二,因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。其三,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。

非依(基于)法律行为的不动产物权变动,不以登记为生效要件的原因,学者间有不同的观点,笔者认为,非基于法律行为之不动产物权变动,无须登记即发生效力,一方面是为了弥补登记生效要件主义过于严格,不能完全符合交易便捷及现实生活的缺憾。通过突破登记生效规则,避免在产权过渡期间产生权利空白的状况。另一方面是因这些事由所发生的物权变动或有法律可以依据,如继承;或有国家机构公权力的介入,如强制执行。德国法在学理上也作同样认识:对于直接依据法律,或者行政行为,或者裁判行为,而发生的物权变动,则不适用此项原则。具体言之,土地登记制度不适用于权利概括继受情形(如继承),不适用于强制拍卖中的拍定行为,不适用于主管行政机关的征收行为。

第四,法律规定的其他情形。除了上述明确规定的不以登记为生效要件的不动产物权变动以外,结合《物权法》和其他法律的规定,下列情形中的不动产物权变动,也不是以登记为生效要件的:其一,《物权法》第177条规定,在主债权消灭的情形下,担保物权消灭。此事项中当然包括了在主债权消灭时,以不动产设定抵押的抵押权消灭的情形。而此种情况下,当事人并没有办理消灭物权的登记手续。其二,《合同法》第81条规定,债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。因此在债权转让的情况下,如果该债权上有不动产抵押权的存在,该抵押权将随着债权的转让而转移,并不以变更登记为转移条件。其三,《合同法》第286条规定的法定的优先受偿权。此项权利是承包人在发包方的不动产上成立的就该不动产享有的优先受偿的权利,此项权利优于在该不动产上已经成立的抵押权等权利。在传统民法上理解为法定抵押权,我国也有学者认为其系法定抵押权。此项权利的产生不以登记为生效要件。在夫妻共有场合,虽不动产登记在夫或者妻名下,但未登记的夫或者妻仍得主张共有该不动产的所有权。

第五,学理上承认的其他例外情形。除了前述情形以外,《物权法》及相关法律没有规定,但是理论上认为应当作为例外情况对待的还有:其一,物权混同。在所有权与他物权、他物权与他物权发生混同的情形,即使没有办理物权消灭的登记手续,其中的他物权也应当因混同而归于消灭。《物权法》对此虽然没有规定,但是根据物权法原理,应有适用。其二,强制执行。各国和地区在立法中都规定强制执行可以作为登记生效规则的例外。因强制执行拍卖之不动产买受人,自领得执行法院所发给权利移转证之日起,取得该不动产之所有权。如果债权人承受债务人之不动产者,亦同。《物权法》未将“强制执行”作为例外情形列出,也许有人认为可以将“强制执行”包括在人民法院的判决之中。这种理解值得商榷:因为人民法院的大多数判决并不直接引起物权的变动,但这些判决可以通过执行机构的强制执行行为发生物权的变动,而且强制执行的依据既可以是法院的判决书,也可以是调解书、支付令、抵押权的实现,甚至是公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。因此不能将“强制执行”包括在“法院判决”之中。其三,在我国不承认物权行为的前提下,如果民事行为被撤销或者确认为无效,学理上认为发生物权回复的法律效果,此时就不动产的权利变更而言,不以登记为生效要件,而是直接发生物权的自动回复效果。因此当事人不是基于不当得利请求权,而是基于所有权产生的原物返还请求权要求另一方当事人返还原合同项下交付的标的物。

2.登记作为物权变动的对抗要件

(1)登记对抗主义概论

登记对抗主义是指登记并不是物权变动的生效要件,但不经登记不得对抗善意第三人。登记对抗主义一方面维持交易之便捷,一方面亦使当事人能斟酌情事,决定是否申请登记,以保障自己的权力。世界大多数国家和地区均采此制,如美国、意大利以及我国台湾地区。

但在登记对抗主义这种法律模式下,登记并不是物权变动的生效要件,登记也并不产生公信力,仅产生对抗力。要真正理解登记对抗主义的含义并不容易,可以在同登记生效主义的对比中获得基本认识。登记生效主义中,如果未登记即不生效;登记对抗主义中,未登记依然生效。下面以抵押权为例,举个例子简单说下:假设对于A物的抵押,法律采登记生效主义,如果甲和乙两个抵押权人都没有进行抵押登记,那么两个抵押就都不成立,如果日后债务人无法清偿债务,那么甲和乙都只能作为普通债权人受偿;如果法律采登记对抗主义,如果甲和乙两个抵押权人也都没有进行抵押登记,那么两个抵押都是成立的,在清偿时具体的分配情况则依具体法律而定,但对于标的物是一定可以进行变价优先受偿的。这里就可以看出两种规定在债权人受偿时的不同结果了。

对登记对抗主义,历来存在较大争论,一般认为其缺点是因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式,易使善意第三人利益受损,容易形成在不动产之上的多种权利状态。登记对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端:如被对抗的第三人的范围具有不确定性;赋予登记对抗力的本意是为了弥补意思主义缺乏外部表征、有碍交易安全的弊端,然而其结果由于对抗力造成依意思表示已合法成立的一系列物权变动关系被推翻,反而阻碍了财产流通速度,不利于交易安全等。应该承认这些弊端,在债权意思主义的物权变动模式之下,存在逻辑难以周延问题和一系列解释上的难题,但在实践中却照样可以正常运转。这是由于法律制度的存在不仅有其深厚的特定社会背景,并非立法者能够随意选择,而且是具有相同功能的不同制度之间共同作用的结果,单个制度的缺陷往往会被其他制度所弥补。因此,离开特定的社会背景和法制环境孤立地讨论一个制度的缺陷是没有意义的研究。同时,登记对抗主义虽然不一定符合理论逻辑,但却更加接近生活实际。因为在面对物权变动中交易效率与安全这一对基本而永恒的矛盾时,作为单个的交易主体往往更加注重交易的效率,交易便捷始终是首选的模式,而完成登记总不是一件经济的事。因此登记对抗主义始终有存在的土壤和空间。

但是,无论怎样,登记对抗主义的理解和运用都是一个专业性和技术性极强的问题,远比登记生效主义要复杂得多,特别是对其理论模式的探讨和第三人范围的界定这两个登记对抗主义的最关键问题,在我国的研究仅仅是个起步,立法和司法实践还远未达到熟练运用的程度。

(2)登记对抗主义在我国的具体运用

考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况,尤其是农村的实际情况,《物权法》并没有一概规定所有的不动产物权必须经依法登记才发生效力,不动产登记仅仅是对抗第三人的要件,主要包括所有权中的特殊动产,部分用益物权和动产抵押的物权变动,但严格来说,只有地役权明确采用登记对抗主义,而土地承包经营权和宅基地使用权登记的效力比较复杂、争论较大,实际上只能说采取了非登记生效主义,或者说一定程度上采用了登记对抗,需要单独讨论,详见后文。动产抵押登记的效力后文有专门论述,这里只涉及特殊动产和地役权的物权变动。

1)特殊动产的所有权变动中登记的效力

船舶、航空器、机动车等因价值较大,与一般动产在法律规则的适用上不尽相同,在理论和实践中,为了便于区分,常被称为准不动产、登记动产或特殊动产。现行法律下的特殊动产物权变动规则为:我国《民法通则》规定,按照合同或者其他方式取得财产的,财产所有权从交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。第24条规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。由此可见通过交付产生占有公示是特殊动产物权变动必须采纳的方式,而登记只是对抗善意第三人的必备条件。

由于在这种物权变动模式的特殊性,学理上一般称之为混合式物权变动,以区别于前述通常的典型物权变动模式。同时也引发了理论和实务上的不断争论,集中在两方面,一是交付或转移占有是否是这种特殊动产物权变动的要件,二是占有与登记两种公示方式的关系。就前者来说,《物权法》施行之后,虽然存在争论,但一般认为仅有债权性合意并不发生物权变动,还需要有实际交付行为,才能发生不具有对抗力的物权变动。即其物权变动应当适用《物权法》第23条,自交付时发生效力,未登记的不得对抗善意第三人。

对于第二个问题,《物权法》通过之后存在较大争论,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定:“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;(三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(四)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。”该解释实质上确立了在动产取得问题上,同等条件下,无论是普通动产还是特殊动产,都适用实际占有优先原则。虽然该原则被司法实务部门所赋予了较高的意义[29],但在学理上看,这种规定与登记对抗主义的本意存在较大距离,一定程度上架空了登记对抗在特殊动产上的适用效力。

2)地役权变动中登记的效力

《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。因此地役权的物权变动不以登记为生效要件,而以登记为对抗要件。

按照立法机关的解释,地役权采登记对抗主义的理由主要有:地役权主要发生在两个权利人之间,一般不涉及第三人,在发生第三人侵害土地权利的情况下,主要是对土地使用权的侵害,不涉及地役权的侵害,即使不登记,也不影响当事人的权属;且大量地役权发生在农村,发生在设立了承包经营权、宅基地使用权的集体土地和农村私有房屋上,而我国农村尚未建立完善的不动产登记制度;农村里地役权80%—90%都是不登记的,为方便群众,减少成本,通过确认土地之上的各种物权实现土地的高效率利用。不过这种解释也引发了人们对其合理性的争论。

3.登记作为处分要件

《物权法》第31条规定,依照该法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。属于此类情形的,包括因法院判决或裁定和政府征收决定等导致的不动产物权变动、因继承或受遗赠导致的不动产物权变动和因事实行为导致的不动产物权变动。

在理解和适用《物权法》第31条,需要注意以下几个问题:

(1)法律在承认了物权人非基于法律行为取得的物权不以登记为生效要件的情况下,同时限制取得物权的人在登记之前的处分行为,其目的在于贯彻不动产物权变动的公示原则。因为法律规定非基于法律行为的不动产物权变动可以不经登记产生效力,这必然导致物权人未将物权记载于登记簿时,真实的物权状态与登记的物权状态不一致情形的出现。为了使这种不一致情况尽量减少,遂有《物权法》第31条“未经登记,不发生物权效力”的规定。即一方面使得不动产物权变动产生了大量的例外情形;另一方面也要求立法通过引导,使得当事人在取得权利后尽快完成事后的登记,以彰显公示性原则。这就体现为以下的制度设计:

第一,各国和地区为了将登记制度与物权变动尽可能协调在一起,因此就上述发生的物权变动,一方面要求将来的处分必须是在完成登记的前提下进行,另一方面甚至还要求某些情形下的不动产物权变动的登记须在一定时间内完成。如我国台湾地区“土地法”第73条规定,因继承而取得不动产物权的,应在继承开始之日起6个月内办理登记。如逾期未办理登记,不仅可以处以罚款,而且超过1年未办理继承登记的,经地政机关公告要求继承人限期登记而仍未申请时,可以由地政机关予以代管,经代管15年,仍未申请登记的,地政机关可以直接将该不动产登记为“公有”。

第二,在真正权利人与善意第三人之间发生权利冲突时,作有利于善意第三人的制度设计,从而间接督促权利人办理登记。在登记之前,如果发生了第三人因信任登记而为基于法律行为的权利转让,真正权利人与第三人之间的对抗关系如何处理?我们认为,上述非依(基于)法律行为的不动产物权变动,虽可不经过登记产生物权效力,但如果第三人基于信任原登记而进行权利转让,并办理了登记的情况下,权利人不得以其权利对抗善意第三人。因此,对于基于法律行为之外原因的不动产物权变动来说,登记虽然不是其生效要件,但仍是其对抗善意第三人的要件。当然,这种登记对抗要件也有例外,最典型者,在承包人享有《合同法》第286条规定的法定优先受偿权的情形,即使承包人获得权利后未办理登记,其他当事人通过法律行为获得不动产所有权,仍然不得对抗承包人的法定的优先受偿权。

(2)就“处分”行为的理解而言,在法律上包括法律上的处分和事实上的处分,但《物权法》此条的“处分”行为仅限于法律上的处分,而不包括事实上的处分,而且此条规定的“处分”行为是指通过法律行为所为的处分,不是“非依法律行为所为的处分”。既然是通过法律行为完成的处分行为,自然得遵循《物权法》第9条的规定,未经登记,不产生物权效力。因此通过第31条的规定,巧妙地将物权人非基于法律行为取得不动产物权的规则与基于法律行为之物权变动的规则进行了接轨。而从反面来看,如果允许权利人未经登记就可以通过法律行为实现不动产物权的变动,必然导致此后发生的物权变动都可以在没有登记的情况下发生,从而彻底架空物权公示原则。也正因为如此,如果权利人通过“非依法律行为所为的处分”获得权利,此后又发生“非依法律行为所为的处分”情形,并不以登记为要件。如权利人通过继承方式获得财产后,在办理登记前权利人死亡,则权利人的继承人仍可以通过继承获得没有办理登记的财产。[30]

(二)不动产登记的权利推定力

不动产登记的权利推定力,或称权利正确性推定作用,即将纳入登记的不动产物权推定为正确的权利,除非有相反证据,不得否认。

从根本上来讲,法律对物权外观的选择应当反映财产交易实践的客观要求,交易成本是一个重要的考虑因素,公示推定力就是实现交易成本最小化的规则,它与唯物辩证法的“内容决定形式”相反,通过“形式推定内容”的方式,让权利外观代表权利的实质内容。如此一来,只要交易对象有法定权利外观,法律担保它通常为真实权利,交易者无须再劳心费神辨别权利真伪,交易成本当然随之降低。

这一点对不动产物权尤为重要,因为不动产具有较高的稀缺性,其上形成的利用层次与交易关系远比动产复杂,如果将证明与调查权利真实性的义务完全配置给当事人,就可能会因为交易费用过高而严重影响物的利用效率,由国家控制的经由合理程序操作的登记机制却没有这样大的外部性。通过登记的推定,不动产物权状态将一目了然,其结果就是:(1)积极推定,即登记内容表征不动产物权状态,登记簿中的权利人是真实权利人,但是这不能保证权利人实施的交易必定受法律保护,因为其行为能力和处分权不在推定的范围;(2)消极推定,即原有权利在登记簿上被涂销的,推定所涂销的权利不存在,被涂销的权利人不再是权利人。

基于公示推定力,具有权利外观之人不用证明自己权利的真实性,从而减轻了证明负担,因此,推定力属于移转举证责任的程序性的规范。既然推定力导致举证责任倒置,说明这种“推定”并非“确定”,权利外观不必然对应着真实的权利本身,还有被推翻的可能,提出相反主张之人能通过证据推翻法律通过权利外观而对权利所作的初始配置。

一般认为,我国《物权法》第16条第1句是对不动产登记簿推定力的规定。

在理解不动产登记推定力时,需要注意其与《物权法》第41条的关系,由于我国是实行自然资源公有制的社会主义国家,因此《宪法》《土地管理法》《物权法》等法律明确规定了土地、水流、矿山、森林等自然资源的公有制。也就是说,在我国自然资源专属于国家或集体所有,例如城市土地只能属于国家所有。正因如此,《物权法》第41条规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。”第9条第2款规定:“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这就是说,虽然在理论上自然资源的国家所有权是具有登记能力的物权,但是由于其具有专属性、不可交易性,所以可以不登记也无须登记,因此不动产登记簿的推定力绝无适用于那些专属于国家所有的自然资源的可能性。但是,由于我国的土地既可以属于国家所有,也可以属于集体所有,因此登记簿的推定力对于土地的所有权仍有适用之余地。[31]

(三)不动产登记的公信力

《物权法》在确立公示原则的同时,是否也赋予了其公信力存在较大争议,一般认为《物权法》第16条、第106条是有关不动产登记的公信力的规定。

不动产登记的权利推定力足以使公众对其登记内容产生信赖,基于此种信赖而作出法律行为者,法律应依据其信赖内容赋予相应的法律效果。即是指一旦当事人变更物权时,只要依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果,以保护交易安全。

可见,公信原则是指赋予公示以一定范围的可信性效力的原则。也就是说,若物权变动公示的,即使公示与实际权利关系不一致,标的物出让人事实上无处分权,善意受让人基于对公示的信赖,仍能取得物权。公信原则确立的目的在于保护以公示方式取得物权的善意第三人,从而维护正常的交易秩序。公示原则与公信原则相辅相成,公示原则以公示与否来确定权利的归属,公信原则赋予公示以公信力,保护信赖公示的善意第三人。物权公示的方法,动产物权以占有为公示,不动产物权以登记为公示。法律赋予登记以公信力,目的就是为了保护善意第三人。

公示公信力就是物权外观值得社会公众普遍信任,法律保护基于这种信任所产生的物权变动后果,它以公示推定力和决定力为基础。公示公信力表明,通过法定外观表现出来的物权足以让普通的社会公众信赖,只要在这种信赖的基础上与这种外观所显示的物权人进行交易,一般都能达到交易目的;更进一步,即使外观与真实权利状态不一致,也不能一概导致已经发生的物权变动失效。

公示公信力重要的价值是调整权利外观与真实物权状态不一致的情形,此时,只要第三人信赖该外观,就能为公信力所保护。在这种情况下,公信力规则采取了“将错就错”的策略,将第三人取得的、本属错误的物权拟制为正确,而将原本正确的原物权拟制为不受物权法保护的错误,第三人取得的物权因此具有终局确定性,不受原权利人的追夺,成为如同新生儿一样的“纯洁无辜”的权利。正是在第三人信赖公示这种善意的底线基础上,公信力将错就错地保护第三人利益,同时才能够兼顾真实权利人的利益,而不会一边倒地维护第三人利益。[32]

登记的公信力以牺牲真正权利人的利益为代价保护第三人的信赖利益,并不完全符合逻辑,因此其存在的合理性备受关注,从根本上来说是提高交易效率和节约交易成本的需要,具体是基于以下两个方面的考虑:一是生活经验的尊重和登记的信任。因为不动产登记是政府专门机构通过法定程序进行的,既有政府信用的背景,又有正当程序的保障,登记的内容无疑具有最大的可信度,因而具备相应的公信力。二是价值取舍的结果,公示公信力还有一个基本的价值判断,就是与原物权人的利益相比,物权法优先保护以第三人为代表的社会公众利益,原物权人不能通过物权法的救济方式得以保护。法律在许多利益冲突事项上不能两全,而只能“两害相权取其轻”。应该说,在财产流转性高的交易环境里,公信力规则是更可取的法律政策选择。

登记的公信力不仅具有保护交易第三人的意义,对真实权利人也具有警示作用。在实务中,权利外观与真实的物权状态不一致的情况均属难免,有的出于当事人的意思,比如基于租赁、借用、保管关系;有的非出于当事人的意思,比如因被窃而丧失动产占有。出于当事人的意思而发生不一致,进而导致因为公信力而最终丧失物权的,属于交易风险,理性的交易主体应当考虑到这种风险并采取相应措施,比如收取租赁押金、委托给自己信任的人保管等。在这种情况下,通过公信力保护第三人取得的物权,一方面能最大限度地确保物权交易的确定性,有助于增进交易者的信心,另一方面也会强化物权人的风险意识,促使其更谨慎地选择交易对象与交易方式。在此意义上,公信力规则虽然不能完全消除不一致的发生,但是能够在一定程度上发挥促进一致的作用。非出于当事人的意思而导致不一致发生的,因为不属于当事人能够控制或者选择的市场风险范畴,法律不应坚持过强的公信力规则,比如,窃贼占有并处分赃物的,受让人一般不能主张公信力的保护。[33]

(四)不动产登记的权利确认效力

不动产权属登记是指法律规定的不动产登记机构,对不动产的权属情况进行持续登记。不动产权属是指不动产所有权、使用权及其他权利,如租赁权、地役权等。不动产的权属状况包括不动产权利人,房地产权利的来源和取得时间,房地产的坐落、面积、结构、用途等。不动产权属登记是国家确认不动产产权归属的法定程序,经登记的不动产产权,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯。