不动产登记制度理论探究
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四、不动产特殊登记类型的效力

(一)预告登记

1.预告登记制度概论

(1)历史溯源

预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记,后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受,成为民法中的一项重要物权制度。即使在英国和加拿大这一类的英美法系国家,尽管适用范围不完全相同,但也有相似的一类制度,称为Registration of Caution。

各国由于本国实际情况及法律背景的不同而作出了相异的规定。在德国,预告登记主要有“转让预告登记”与“涂销预告登记”两种类型。所谓转让预告登记,就是保全要求土地所有权人或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的登记(详见《德国民法典》第883条第1款)。所谓涂销预告登记,指的是当土地所有权与抵押权出现混同同归一人时,为保全后序顺位的抵押权,后顺位的抵押权人要求土地所有权人涂销其优先顺位的抵押权的预告登记(详见《德国民法典》第1179条)。

在日本民法中,与德国民法上的预告登记相对应的制度称为“假登记”。它包括“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。前者是指应登记的物权变动,已发生物权变动的效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备时;后者则是指物权变动尚未发生物权的效力,进行暂时的处分时,在这两种情况下,为保持日后本登记的顺位所为的登记称为假登记(详见日本《不动产登记法》第2条、第7条、第32条、第33条以及第105条)。但也有学者认为,如果物权变动采用登记对抗主义,而且作为原则合同成立将与物权转移同时进行的话,在物权变动中单独成立债权性请求权是不可能的。

基于法律背景上的原因,我国的预告登记制度较多地继受了德国的制度设计。学理界一般将预告登记定义为保全一项目的在于移转、变更或废止不动产物权的请求权,或不动产权利内容或顺位变动的请求权,或附条件或期限的请求权,不动产登记机关基于当事人双方或单方申请所为的登记。而立法中则倾向于将更正和废止不动产权利的请求权单独立法,称为更正登记和异议登记制度。

在《物权法》颁布之前,我国有学者认为预告登记在我国已经确立了,并且预告登记的功能在我国通过商品房预售登记体现出来了。事实上,预告登记和商品房预售合同登记备案制度还是有本质区别的。《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。

(2)含义、特点和目的

预告登记,是指为当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时,即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其进行的登记。

与一般的不动产登记相比较,预告登记具有如下特点:其一,特殊性。一般的不动产登记,登记内容是已经完成的不动产物权。而预告登记的内容并不是不动产物权,而是以将来发生不动产物权变动为目的的请求权。其二,对抗性。纳入预告登记的请求权,对后来发生的、与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为,产生对抗的效力,以至于将来只能发生请求权所期待的后果。其三,从属性。预告登记作为请求权的保全手段,从属于不动产物权变动的请求权,并以请求权的有效存在为前提。其四,临时性。预告登记本身并不能替代正式的物权变动登记。因此在条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时,当事人应当办理正式的物权变动登记。

设立预告登记制度的原因在于,在不动产物权转让的过程中,债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家,虽然在债权行为成立后,不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务,但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家,也可能会产生因登记所必需的手续不完全而无法登记的情况,此时权利的移转没有对抗第三人的效力,不产生公信力。此时,不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续,就会导致物权优先原则的适用,善意第三人取得该不动产的物权,尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失,但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来,赋予债权请求权以物权的排它效力,既保护物权请求权又保护债权请求权,可以有效地保护上述情形下的不动产请求权,最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

因此预告登记是为保全一项请求权而进行的不动产登记,该项请求权所要达到的目的,是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他的不动产登记都是对现实的不动产进行登记,而预告登记所登记的,不是不动产物权,而是目的在于将来发生不动产变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,也就是说,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力,这样所登记的请求权就得到了保护。

(3)功能和意义

预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利,即预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力,以保障债权人实现其债权。预告登记的实践意义在于,权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义,非要发生这种变动不可;而法律也认可这种变动对权利人的意义,并以法律予以保障。例如,在现实生活中发生的老百姓购买预售的商品房,虽在法律上承认买受人获得指定的房屋的权利,有特殊的保护,但因为购房人在与开发商订立预售合同后,只享有合同法上的请求权,该项权利没有排他的效力,所以购房人无法防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人,这就是现实中经常发生的“一房二卖”。而这种情况发生后只能主张开发商违约要求损害赔偿,无法获得指定的房屋。在建立了预告登记制度的情况下,购房人如果将他的这一请求权进行预告登记,因为预告登记具有物权的排他效力,所以开发商违背预告登记内容的处分行为就不能发生法律效力。除了上述行为外,还包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。因而,建立预告登记制度,具有广泛的保障债权实现的意义。

2.预告登记的效力

(1)一般效力

作为一项法律制度,预告登记的核心在于其法律效力。其法律效力主要包括:第一,权利保全效力,即预告登记后,义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内的,处分行为无效;第二,顺位保全效力,即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不依本登记的日期,而以预告登记的日期为准;第三,破产保护效力,即在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。

我国《物权法》第20条只规定了第一种效力[56],即预告登记并不导致不动产物权发生任何变动,只是限制了债务人处分不动产的权利,债务人若未经预告登记权利人的同意处分该不动产的,不发生物权效力。由于《物权法》对于债务人处分不动产之行为的“不发生物权效力”的界定仍然比较模糊。目前,学理上对此有两种理解:其一,“绝对无效说”,即只要不经债权人的同意,而处分不动产的,该处分行为自始无效;其二,“相对无效说”,即未经债权人同意而处分该不动产的,处分行为有效,只是不能对抗债权人。目前世界上比较占主流的观点为“相对无效说”。例如,《德国民法典》第883条第2款规定:“在预告登记后对土地或权利所作出的处分,在它会妨碍或者侵害请求权的限度内没有效力。”又如,日本《不动产登记法》第105条规定,并不因为有假登记的存在,而否定假登记义务人在假登记之后进行的处分行为之效力,但该其后的处分行为在假登记权利人将假登记推进为本登记时,在侵害假登记权利之范围内无效。再如,我国台湾地区“土地法”第79条第2款规定:“前款预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效。”很明显,对于该“不发生物权效力”的认定,德国、日本以及我国台湾地区都采用相对无效模式,即预告登记后,债务人就该不动产所为的处分,只在妨害所担保的请求权的顺利实现时才无效。

这样看来,“相对无效说”似乎更能兼顾两种利益,符合预告登记制度设立的旨趣。因为预告登记的本质在于赋予特定的请求权以物权上的排他效力,但并不一定转变为现实权利。首先,存在买卖契约无效、被撤销等物权变动基础丧失的可能性。其次,《物权法》第20条第2款规定:“预告登记后,债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”但若在这3个月中,债权人改变了初衷,放弃进行本登记,那么在这段时间绝对地禁止债务人再为处分,未免有失公平,同时也不符合市场经济的效率原则。另外,从法理上讲,不动产上设定了预告登记,但本登记还未完成的,原权利人仍是该房之所有权人,故仍享有处分自己之物的权利,只不过这种处分行为受到了预告登记的制约。

(2)预告登记与其他优先权之间的关系

预告登记虽具有限制不动产权利人处分的功能,但这种限制并不能禁止后来产生的其他物权的变更登记,更不能对在预告登记之前的物权变更登记进行禁止,所以必然会产生在同一不动产上,存在经预告登记的请求权,又存在履行了登记手续的抵押权,或建设工程承包人对建设工程款的优先受偿权要通过拍卖、折价、变价出售不动产的方式实现的情形。这些权利之间产生的冲突,就涉及权利优先性的问题。

1)与建筑商优先权的冲突解决

《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权,尽管目前对其性质存在不同认识,一般认为其应属于优先权,是法律为维护社会公平和秩序、赋予债权人对某种特殊债权享有优先于一般债权人受偿的权利。实践中,这种优先权可能与进行预告登记方的权益产生冲突。如何解决上述冲突在理论和实践中争论较大,结合法理和相关规定,简单来看可以按照两方面处理:

其一,原则上按“时间”先后确定优先性。

解决这一冲突,其实质就是确定权利的顺序和优先性。依照法律规定,法定优先权是一种法定权利,不经登记即可成立;而预购方因办理了预告登记而使其请求权具有对抗效力。若一律认为法定优先权优先于预告登记权,不利于对预购方权利的保护;相反,若一律认为预告登记权优先于法定优先权,则法定优先权将失去意义。因此在解决冲突时,原则上应以权利成立时间的先后确定其优先顺序。

对预购方而言,预告登记的时间容易确定。关于法定优先权何时成立,《合同法》未作规定。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定只是确定了建筑商行使法定优先权的起算点和期限,未就法定优先权成立的时间加以规定。实践中有观点认为法定优先权应于债权未能清偿或工程竣工验收交付时成立。一般认为,《合同法》第286条的立法本意是保护建筑商的权利,若一律认为法定优先权于债权未受清偿时或工程竣工时成立,则此前开发商通常已将大部分商品房预售,预购人也已办理了预告登记,对建筑商而言有不公平之嫌,有违立法者设定该项权利的初衷。从这一角度出发,可以将法定优先权成立的时间定于建筑商对发包方所享有的债权成立之时,而非工程竣工之时或债权未受清偿之时。

其二,特殊条件下保护预购方权益。

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”说明在特殊条件下法律应倾向于保护购房者权益,即使法定优先权成立在先,也应使购房者的预购权益优先于法定优先权。根据《合同法》第286条和该批复的规定,消费者取得对抗建筑商法定优先权的条件是:第一,必须是消费者;第二,必须支付了全部或大部分购房款。在具备了这两个条件后,即使预告登记后于法定优先权成立,消费者亦可取得对抗建筑商工程款优先受偿权的权利。不过对此批复的合理性,持批评意见者较多,需要认真反思和研究。

2)与抵押权优先受偿的冲突解决

如果有登记手续的抵押权发生在预告登记之后,那么依据预告登记的权利保全以及顺位保全的功能,经预告登记的债权请求权具有排斥后序权利的效力,优先于抵押权。这也是预告登记制度的价值所在。如果抵押权登记在先,预告登记在后,则预告登记是否能对抗登记在先的抵押权?一般认为先登记的权利优先。因为,房屋买受人请求移转房屋所有权的期待权,一经预告登记,就具有了物权的性质和效力,则其与其他物权的冲突,实际就是解决同一物上存在的多个物权谁更优先的问题。依物权优先效力,同一物上存在多个物权,如果都经过登记,以登记的先后顺序确定权利的优先次序,那么登记在先的抵押权先于后经预告登记的买受人的权利。如果立法者从保护买受人利益的角度选择登记在先的抵押权仍然不能对抗在后的预告登记,就必然会破坏国家的登记公信力,破坏物权优先效力原则。故在建工程如按《物权法》进行了抵押登记在先,则此登记优于预告登记。

(二)更正登记

1.概论

既然不动产登记簿具有如前所述重要的法律效力,对民事主体的不动产物权会产生巨大的影响。因此,一方面,如果登记簿的记载事项存在错误,就很可能给真实权利人造成妨害或损害(如导致第三人善意取得不动产所有权或他物权);另一方面,即便登记簿存在错误,无论是登记机构还是当事人都不可能随意进行修改。为了既能确保登记簿的真实性、准确性,维护真实权利人的合法权益,又避免因随意更改登记簿而给登记权利人、第三人的利益造成损害不利影响,法律上有必要确定更正登记簿错误的程序,这就是所谓的更正登记。更正登记是指,当不动产登记簿存在错误时,登记机构依当事人之申请或依职权消除该错误而进行的登记。《物权法》第19条第1款对更正登记作出了明确的规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。”

我国尚无不动产登记法对更正登记作出更为具体详细的规定,因此对更正登记的程序、要件等问题,理论界与实务界有不同的认识与理解。

2.更正登记的对象——权利事项与非权利事项错误

不动产登记簿上的权利事项错误主要包括以下情形:(1)将并不存在的物权在登记簿上加以记载,例如,登记簿上记载甲为A房屋的抵押权人,实际上甲并不享有该抵押权。(2)对已存在的物权进行了错误的记载,例如,甲乙共同共有的房屋被记载为甲单独所有、抵押权人第一顺位的抵押权被记载为第二顺位。(3)将已经登记的物权错误地加以注销。例如,登记簿上本来记载了债权人对债务人的房屋享有第一顺位抵押权,因债务人的欺诈导致登记机构将该抵押权从登记簿中注销。(4)错误地注销已经存在的处分权的限制或记载了本不存在的处分权限制。例如,甲针对A房屋的预告登记被错误地注销了,A房屋上本无查封登记却记载了查封登记。不动产登记簿上的非权利错误主要包括以下情形:(1)不动产登记簿上记载的不动产自然状况,如登记簿上记载的不动产的坐落(位置)、四至、层数、用途等与实际的情况不一致。(2)其他与物权归属和内容纠纷无关的记载事项的错误,如登记权利人名称、姓名或住址的记载错误。

由于更正登记是《物权法》吸收借鉴比较法(尤其是德国法)的经验而新设立的登记类型,无论是理论研究成果还是实践经验都不丰富。我国《物权法》第19条第1款未如德国与瑞士的民法典那样将登记簿错误明确规定为权利事项错误,该款将登记簿错误表述为“不动产登记簿记载的事项错误”。就该款中登记簿错误的含义,学界有不同的理解。一种观点认为,《物权法》第19条第1款中的登记簿错误仅指权利事项错误,即不动产登记簿所记载的权利关系与真实的权利关系不一致。因为,规定更正登记的目的就是为了保护事实上的权利人的物权,许可真正的权利人和利害关系人依据真正的权利状态对不动产登记簿记载的内容进行更正。只有通过彻底消除登记权利与真正权利不一致的状态,更正登记才能避免第三人依不动产登记簿取得登记簿上记载的物权。另一种观点认为,《物权法》该款中的登记簿错误既包括登记簿上的权利记载与实际的权利状态不相符合(登记物权与事实物权、登记权利人与真实权利人不一致的情形),也包括错误的标示登记(登记簿上的记载与标的物的实际情况不相符的情形)。

在实践上,原先分散登记体制下的不动产登记的部门规章、地方性法规的相关规定亦不相同。例如,就是否所有的登记簿错误都可以依职权更正登记,《土地登记办法》与《房屋登记办法》就不一致。前者规定,国土资源行政主管部门发现土地登记簿存在错误的,均可在报经人民政府批准后依职权进行更正登记(《土地登记办法》第58条)。而后者则规定,只有不涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿错误,登记机构才可以在当事人不申请更正登记的情况下依职权进行更正登记(《房屋登记办法》第75条)。

一般认为,由于《物权法》第19条第1款并未如《德国民法典》第894条那样将错误明确地限定在权利归属和内容方面的错误,因此在我国法上,不动产登记簿错误应当理解为既包括权利事项错误,也包括非权利事项错误。[57]

原先分散登记体制下不动产登记方面的规章对登记簿的权利事项错误与非权利事项错误规定了不同的更正登记程序:

(1)住房和城乡建设部颁布的《房屋登记办法》明确将房屋登记簿的错误分为两类:其一,“不涉及房屋权利归属和内容”的登记簿的记载错误;其二,“涉及房屋权利归属和内容”的登记簿的记载错误。在区分这两类错误的基础上,《房屋登记办法》规定了不同的更正程序和要件。

①是否能够依职权更正不同。如果房屋登记簿的记载错误不涉及房屋权利归属和内容的,房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记。倘若当事人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人(《房屋登记办法》第75条第1款)。但是,对于涉及房屋权利归属和内容的登记簿错误,房屋登记机构只能书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记(《房屋登记办法》第75条第2款第1句),不能依职权进行更正登记。

②更正登记的要件不同。对于涉及房屋权利归属和内容的登记簿记载错误,登记机构只能在两种情形下办理更正登记:其一,利害关系人提供了权利人同意更正的证明材料(《房屋登记办法》第74条第1、2款)。其二,利害关系人提供了“证明房屋登记簿记载错误的材料”,依据《房屋登记办法》第80条,该材料是指“确定了房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的”人民法院或仲裁委员会的生效法律文书。但是,对于不涉及房屋权利归属和内容的登记簿记载错误,权利人只要提供“证明房屋登记簿记载错误的材料”即可申请更正登记,该材料是指“申请登记材料或者有效的法律文件”,其范围显然大于利害关系人提供的证明登记簿记载错误的材料。如果权利人无正当理由逾期不申请更正登记的,房屋登记机构还可依职权进行更正登记。

(2)国土资源部颁布的《土地登记办法》虽未如《房屋登记办法》那样区分土地登记簿上涉及与不涉及土地权利归属和内容的错误,但是从《土地登记办法》第59条、第60条的规定可以看出,其实质上仍然是区分了二者的。

依据《土地登记办法》第59条,只有在土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误时,才可以持原土地权利证书和证明登记错误的相关材料,申请更正登记。如果是利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的,则其必须持土地权利人书面同意更正的证明文件,申请更正登记。这一区分就意味着土地权利人需要更正的错误实际上与土地权利的归属和内容无关,而利害关系人要申请更正的错误因与土地权利的归属和内容相关,势必要得到土地权利人的书面更正同意。

《土地登记办法》第60条第1款规定,如果土地登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。然后,利害关系人通过提起针对土地权利人的民事诉讼来解决土地权利归属和内容的争议。

3.更正登记的程序和条件

(1)权利事项错误更正登记的要件和程序

我国《物权法》第19条第1款仿效德国的立法模式,为利害关系人更正登记簿上的权利事项错误提供了两种途径:其一,利害关系人针对登记簿记载的权利人行使更正请求权并获得其书面的更正同意;其二,在登记簿记载的权利人不同意更正的情况下,向登记机构提供证明登记确有错误的证据。

对于第一种途经,程序和条件比较明确,即真实权利人更正请求权和登记簿记载的权利人书面同意更正,对于第二种途径,程序和条件存在较大争论,其关键是如何理解“有证据证明登记确有错误”,鉴于我国不动产统一登记后不动产登记机构是行政机关,具体登记事务多为该行政机关下属的事业单位,以及从事登记事务的人员的业务水平,一般认为,在我国,原则上只有利害关系人提供了人民法院、仲裁委员会以及有权确定物权归属和内容的行政机关作出的生效法律文书,且该法律文书上确定的不动产物权归属和内容表明了登记簿上关于不动产物权归属和内容的记载是错误的时候,才符合《物权法》第19条第1款规定的“有证据证明登记确有错误”的要求。

我国原先分散登记体制下的不动产登记的规章和地方性法规也都明确地将证明登记簿上权利事项错误的证据限定为法院、仲裁委员会和行政机关的生效法律文书。例如,《房屋登记办法》第80条规定:“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的,房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书,办理相应的登记。”《上海市房地产登记条例》第61条第2款第2项规定,房地产登记簿记载的权利人不同意更正,但有行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属确有错误的,房地产登记机构应当予以更正。《无锡市房屋登记条例》第62条第1款规定:“人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的,房屋登记机构应当按照当事人的申请或者人民法院的执行要求办理相应的登记。”《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第4条规定:“房地产权利人或者利害关系人认为房地产登记簿记载的事项错误,向登记机关申请更正登记的,应当提交下列材料:(一)申请书;(二)申请人身份证明;(三)证明房地产登记簿记载事项错误的材料;(四)利害关系人申请的,应当提交与申请更正登记事项存在利害关系的证明材料及房地产登记簿记载的权利人同意更正的书面材料,但人民法院、仲裁机构的生效法律文书对申请更正登记事项已有明确确认的除外;(五)法律、法规规定需要提交的其他材料。”

(2)非权利事项错误更正登记的要件

在不动产登记簿上只是非权利事项发生错误时,如不动产的坐落、界址、面积、用途以及登记权利人的名称或姓名等存在错误,由于不涉及不动产物权的归属和内容,所以不存在获得登记簿记载的权利人的同意后申请更正登记的问题。此时,更正登记的申请人就是登记簿记载的权利人即权利人。他只需要提供证据证明该错误确实存在,登记机构就应当办理更正登记。由于非权利事项的错误多是因登记机构的疏忽所致,权利人一般可以通过指出登记原因证明文件(如登记申请材料、合同书、有关公文书等)与登记簿记载不一致,而非常容易地证明该错误之存在。同时,由于登记簿上非权利事项的错误不涉及实体权利,而且这种错误往往是非常明显的,对于这种错误的更正登记不一定都必须依当事人的申请进行。故而,比较法上一般都允许登记机构依职权自行更正登记。对此前已述及。在我国,《物权法》并未对登记机构依职权更正登记作出明确规定。但通说认为,登记机构在一定的情况下可以依职权也应当依职权来更正登记。因为如果任何登记错误都要由法院来认定,无疑大大增加了登记错误的更正成本,不利于对真正权利人利益的保护。[58]目前,一些不动产登记的地方性法规和部门规章也都允许,登记机构对不涉及权利归属的错误依职权加以更正。例如,《房屋登记办法》第75条第1款规定:“房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误,不涉及房屋权利归属和内容的,应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记;当事人无正当理由逾期不办理更正登记的,房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人。”《上海市房地产登记条例》第62条规定:“房地产登记机构发现房地产登记簿记载与原申请登记文件不一致的,应当书面通知有关的房地产权利人办理更正登记手续。当事人无正当理由不办理更正手续的,房地产登记机构可以依据原申请登记文件对房地产登记簿的记载予以更正,并书面通知当事人。”《不动产登记暂行条例实施细则》也对此予以规定。

(三)异议登记的法律效力

在我国,从《物权法》的规定来看,异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力,具体产生何种法律效力《物权法》并无明文规定。正因如此,才会产生很大的分歧。其中最核心的是异议登记是否具有限制处分的效力。

1.异议登记限制处分登记的效力

《物权法》并未对异议登记的效力进行明确规定。关于登记机构在异议登记期间能否办理名义上的权利人处分其权利的登记申请,目前也存在较大的争议,其实质是关于异议登记与处分登记之间效力的争论。就异议登记是否具有限制处分的效力问题,我国理论界与实务界存在不同的认识。第一种观点认为,异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制,异议登记后,登记权利人仍然可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿的公信力,避免他人善意取得而已。第二种观点认为,尽管异议登记后,登记权利人并没有被剥夺或者限制权利,仍然有权处分其财产,但是在异议登记的有效期限内,登记机构应当暂缓办理过户登记,因不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的,应当按照登记权利人违约处理。第三种观点认为,异议登记的直接法律效力就是对现时登记权利人的处分权设置了限制,使其在一定的期限内不能按照登记的内容处分不动产物权,以维护事实上权利人和真正的权利状态。[59]

但是,不能当然认为异议登记就必然具有限制处分的效力,同时也应当看到,否定论在境外立法例中也大量存在,根据《德国民法典》第892条的规定,异议登记效力在于阻断登记的公信力,但并不阻止名义上的权利人处分已登记的权利,只是第三人不能受到登记公信力的保护而已。而根据《德国民法典》,在异议登记后,名义上的权利人不仅可处分其权利,而且可以申请权利移转登记,登记机构也应当予以办理。如异议最终被法院驳回,则处分登记有效;如法院裁定异议成立,则处分行为无效,申请人可根据法院的判决结果申请更正登记。

2.异议登记与处分登记之外其他登记之间的效力

(1)异议登记与查封登记。在同一房屋上,异议登记之后,又有登记簿记载的权利人的债权人申请法院对该房屋进行了查封并进行查封登记,登记机构应当如何处理?我们认为,首先,二者同为对房屋权利的限制登记而非对房屋权利的处分,因此,二者相互之间能够并存。其次,查封登记系登记机构依法院的协助执行通知书而为的登记,严格地讲,是在执行法院查封的命令。登记机构在此并无选择的余地,在核对协助执行通知书的真实性并确定查封的具体房屋系登记簿记载的房屋后,只能依照协助执行通知书的要求予以查封登记。因此,异议登记并不能影响此后的查封登记。但是当被保全的财产面临被处分的危险时(比如拍卖),利害关系人应该可以以异议登记为依据提出执行异议,并且要求中止执行,待更正登记完成或异议登记失效之后再由法院决定是否继续执行程序。即使当事人没有提出执行异议,法院在发现其执行的不动产权属有争议(登记簿上存在异议登记)时,也应该主动中止执行,否则将使异议登记丧失存在的意义。

(2)异议登记与预告登记。如果异议登记之后,登记簿记载的权利人就该房屋的买卖或者抵押申请预告登记,我们认为,登记机构应当准许。因为预告登记本质上是对债权的保障,预告登记的只是债权,在预告登记之后,只是限制了登记簿记载权利人的处分权,权利人并未对其房屋权利加以处分。因此,允许权利人预告登记,并不违反《物权法》的精神。

(3)异议登记与在先的处分登记。如果此前登记簿记载的权利人已经和他人就该房屋进行交易,并申请了处分登记,但至异议登记之日,该处分登记尚处于审核过程中,就涉及在先的处分登记与异议登记的效力哪一个更强的问题。例如,某甲将其房屋卖给某乙,双方申请了转移登记并被登记机构受理。在这一期间,某丙对该房屋的所有权申请了异议登记,在此情况下,第三人可以通过异议登记知悉该房屋权利上存在纠纷,从而决定是否与登记簿记载的权利人交易。问题在于,在前一案例中,在先的处分登记中的双方申请人,在签订合同以及申请办理登记时,并不知悉异议登记的存在;买受人或者他项权利人无从预见此种风险从而拒绝交易。为了避免在先登记的双方申请人不知异议登记,而遭受损失,登记机构应负有通知义务。登记机构在受理异议登记情况下,应当尽快书面通知申请人,以便其有所准备,并通过合理手段维护自己的合法权益。

(四)查封登记

1.我国不动产查封登记制度的建立

我国目前涉及查封登记制度的主要司法解释先后有最高人民法院在1992年发布的《民事诉讼法意见》、1998年发布的《执行工作规定(试行)》和2004年发布的《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。其中,《民事诉讼法意见》被2015年颁布的《民事诉讼法司法解释》废止。《执行工作规定(试行)》首次对查封所涉及的市场交易安全问题予以关注,其第41条规定:对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。由此可见,根据最高人民法院的这个司法解释,查封措施有三个,即要求登记机关停止办理转移过户手续、贴封条和张贴公告。在这些措施中,最为完备的不动产查封措施就是向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,并同时辅助以扣押财产权的证照。甚至在必要时连协助执行通知书都可以免除,只要加贴封条或张贴公告也可认为查封已经成立。

停办过户手续、加贴封条、张贴公告等查封手段对于法院实现查封不动产的目的都具有一定的作用,但其缺陷也至为明显:(1)多种查封方法并用导致混乱。根据最高法院的规定,查封的方法有三种,在应用中由于查封方法的不统一,这就难免在司法机关内部发生矛盾。(2)加贴封条和张贴公告不能有效地限制不动产的转让。法院向登记机关发出协助执行通知书,如果说这种措施尚可以防止不动产处分的话,那么,用加贴封条和张贴公告的方式则根本无法有效地限制不动产的处分。原因很简单,不动产物权的变动是通过登记来完成的。因此,从制度设计层面上来看,张贴公告和加贴封条丝毫不影响处分权的行使。(3)公示措施无法有效保护交易中的善意第三人。用加贴封条和张贴公告的方式来限制不动产的处分,不能说毫无成效,但显然是隔靴搔痒。对于人口流动和不动产交易都较少的相对闭塞的熟人社会,也许加贴封条和张贴公告足以防止不动产的转让,但对于人口流动较大、不动产交易频繁的陌生人社会,加贴封条和张贴公告恐怕就难以应付。我们不可能要求交易的当事人都一定到现场查看有无封条或公告,更不能要求当事人在受让不动产之前逐一检索相关报纸中的查封公告。假如被查封不动产的所有权人擅自撕毁封条或公告,假如封条或公告因风吹雨淋而毁坏,又假如买受人根本没有检索查封公告或者没有检索到相关公告,对查封事实一无所知的买受人能不能被视为是善意第三人而获得保护?

可见,最高人民法院1998年的司法解释并没有真正建立起查封登记制度。查封是否应当纳入登记的范围?对于不动产而言,登记是维护不动产交易秩序的重要手段,这是物权对世效力和公示原则的基本要求。虽然查封可以限制被执行人对不动产的使用,防止对查封的土地、房屋等不动产进行毁损,但是不可能有效限制不动产的处分,所以不在登记这个关键环节上入手,而试图通过封条、公告之类的措施遏止当事人的处分行为,这无异于舍本求末。协助执行通知书虽然可以有效阻止查封财产的转让,但这种措施有可能危害善意第三人。显然,如果不把不动产的查封纳入登记范围,在制度设计上无疑是一个缺憾。

查封登记制度的真正建立始于2004年最高人民法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。该司法解释第9条第2款规定:查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权,应当通知有关登记机关办理登记手续。毫无疑问,查封登记制度的建立在维护司法机关权威的同时,顾及了不动产交易秩序的安全,这在制度设计上是一个不小的进步。

依最高法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第41条,查封法院在为不动产查封时,应向不动产登记机关发出协助执行通知,嘱托登记机关作查封的备案登记,进行查封登记。查封登记一方面限制不动产物权的处分,另一方面公示该不动产被查封的事实,以免其他机关重复采用强制措施,使第三人受意外的损害。依我国法的规定,不动产物权变动以登记公示,经登记完成,任何未经登记的物权变动,不生法律效力。不动产被查封后,债务人(所有权人)不可能再到登记机关作物权的变更登记,限制不动产物权的处分的目的不难达到。另外,不动产物权归属要在登记机关查询,无论是交易中的第三人,还是欲采用强制措施的有权机关,交易或采用强制措施之前到登记机关查证权利归属,是其应尽注意义务。查封登记作出后,只要第三人与其他机关尽到注意义务,不会造成重复查封等问题,所以登记公示可以有效地防范冲突的发生,是较为理想的公示方法,正因为如此,查封登记才被作为一般情况下唯一可以独立适用的查封方法。

查封纳入登记在域外立法中也存在。在我国台湾地区,供强制执行的财产,如果它的取得、设定、丧失或变更,依法应经登记的,在进行强制执行时,执行法院应通知登记机关登记强制执行的事由。不动产查封当然也在登记之列。可见,就不动产查封公示而言,台湾法上不动产查封除需其他“揭示”手段之外,还要进行查封登记。法国法上也有类似的规定,不动产被作为执行对象扣押之后,需公告第三人,公告的方式为到抵押登记处提存,其效力溯及提存登记之日。这种规定可能基于这样的原因:首先,因为不动产的物权变动以登记完成,当事人在进行物权变动时自然应到登记机关进行查询,查封登记后,可以有效地防范第三人的权益因查封行为而意外地受损;其次,由于查封法院在为不动产查封时均要到登记机关查询物权状况,故查封登记后,可以有效地防止查封法院在不知情的情况下,进行重复查封。

2.我国查封登记的效力

第一,查封登记的对抗效力。最高人民法院《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定:未办理登记手续的,不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。第26条第3款规定:人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的,其效力不得对抗善意第三人。由此可见,最高人民法院的司法解释实际上已经使查封登记具有了对抗效力。

第二,查封登记的优先效力。查封登记制度建立以后,又需要解决另一个关键的问题:不动产的查封在办理登记后,查封的申请人在查封不动产上是否享有优先受偿权?最高人民法院的司法解释对于这个问题没有正面回答,理论和实践上存在一定争论。一向有两种对立的观点——优先主义与平均主义,而折中于两者之间的是群团优先主义。优先主义系基于债权人努力行使其权利而应奖励的法律思想。优先主义的基本内容是对先申请的债权人,承认其对执行标的物有查封优先权。优先主义为德国及英美法系的美国所采用。在德国,经查封动产或债权后,债权人于标的物上取得质权,优先于一般债权人而受清偿。数债权人就同一标的物申请查封的,则依查封先后决定质权的优先次序。而查封不动产,则可为强制抵押权登记,并依登记的先后决定优先权的次序。在美国也有类似规定。平均主义系基于债权人平等的原则以及债权人共同分担损失的法律思想。平均主义否认查封产生优先受偿的效力,并以参与分配为其标志。平均主义为法国和我国台湾地区等所采用。依此主义,不问债权人申请的先后顺序,均按其债权额的比率,从执行标的物或其变价价金中平等地获得分配。

优先主义与平均主义各有其长,一方的长处正是另一方的短处。一方面优先主义侧重照顾最初申请债权人的利益,却以牺牲债权人平等的原则为代价。“并且在程序上形成其他债权人重复申请,多次分配的拖累现象”。另一方面,因平均主义不能激励债权人及时行使自己的权利,因此形成另一种类型的程序拖拉,并相应地出现了另一种形式的不平等,即先申请保全或执行者虽然为此比其他债权人付出更多的费用和精力,却没有得到比其他债权人更多的实际利益。

我国现行法律没有明文规定最先申请查封的债权人有优先受偿权。司法解释中的参与分配的适用又限于比照破产程序为概括执行的少数债务人(公民及其他组织),故不能认为我国是采平均主义。为平衡各债权人的利益,综合考察优先主义、平均主义及群团优先主义各自的利弊,依我国目前的国情,以采相对优先主义为佳。需要指出的是,这里所说的相对,系指法律赋予申请查封的债权人以相对优先的受偿权。相对的含义是指优先权的存续时间有一定限制,即优先权的行使以个别执行的存续为限。换言之,当就债务人的全部财产为概括执行时(包括司法解释中的参与分配发生时),优先受偿权应归于消灭。

另外,查封抵押物、留置物时,上述相对优先受偿权在顺序上应居抵押权人、留置权人之后,即申请查封的债权人仅能就担保权人优先受偿后的余额相对于其他债权人优先受偿。[60]

3.实务中遇到的特殊问题

(1)查封有效成立的时间。依《执行规定》第41条,对不动产的查封,应当向有关机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,但是否执行法院一向登记机关发送协助执行通知后,就可成立查封了呢?台湾地区学者杨与龄先生认为,“查封一经实施,即生效力,不属于非经登记始生效力或始得对抗第三人之事项。其效力亦不因登记未完成而受影响。”[61]

这种观点尚有进一步解释和明确的余地,其关键是登记是否为查封成立的要件,这在理论上有探讨的必要。由于登记要件主义与登记对抗主义往往是在物权变动的意义上适用,对物权变动之外登记的效力通常只能在登记的一般功能——公示的本意上去理解。而公示的对象只能是第三人,在当事人间没有任何意义。就查封而言,登记扮演的角色也不过是公示的意义,因此一般设定为对抗第三人的效力为己足,查封一经实施,对被查封人即生效力,但是不完成登记对第三人不生效力。如果登记机关接到协助执行通知,却没办理查封登记,第三人受让该不动产并为过户登记的,该过户行为有效;其他法院查封该不动产并为查封登记的,原法院不得以发出协助执行通知在先为由,对抗后查封法院的登记。但登记机关会因其疏于履行协助执行义务而承担法律责任。因此,将登记作为对抗第三人的要件即可保障司法秩序与交易安全,那种将登记作为查封要件的观点值得商榷。[62]

(2)查封禁止处分的效力是否包含租赁权行使

实施查封,债务人即丧失对被查封物的处分权,即查封有禁止债务人处分查封物的效力。从物权法角度观察,债务人对自己财产的处分可以是事实上的处分(如消费等),也可以是法律上的处分。就法律上的处分而言,处分可以表现为让渡所有权(出卖、赠与等)、设定担保物权(如抵押、质押)和用益物权(如经营权、地上权)。要实现查封的目的,查封的效力首先就应反映在对债务人就上述查封物所为处分行为的全面限制上。那么,查封债务人的财产,是否应限制其行使租赁权?这的确是一个极富争论的问题。一种观点是,由于查封物的出租,产生的是承租人与出租人之间的租赁关系。而租赁关系属债法调整的对象,租赁不会产生物权变动的效果。而且查封实施后,由于诉讼等债权确认程序的进行以及执行本身所需耗费的时间往往相当长,限制查封物的出租,必然导致查封物长期得不到利用,影响债务人生产经营的正常进行。从整个社会范围看,这毕竟是一种财富的浪费。故此,认为不应限制出租。目前我国司法实践中广泛采用“活封”的措施,无疑就是采用这一观点。

另一种观点则认为,查封的目的,旨在维护债务人财产的现状。就动产而言,债务人出租查封物,将不可避免导致查封物因使用所发生的损耗,结果必然是减少查封物的价值。就不动产而言,如债务人在查封物上建立租赁关系,基于“买卖不破租赁”这一具有强烈物权效果的债权原则,势必要对承租人给予保护。这样,在拍卖、变卖查封物时,因租赁关系的存在,将导致无人竞投或竞投价格不高,从而事实上减低不动产的交换价值,影响执行的效果。故原则上应限制债务人出租查封物。

笔者认为,从实现查封的目的、更好地保护债权人角度而言,采后一种观点无疑是有利的。当然为了尽可能做到物尽其用和有利查封物的管理,不妨在债务人行使租赁权时,采取具体问题具体分析的态度。对不动产出租,只要不是用于将来难以搬迁的目的(如作为员工宿舍等),以及租赁期不跨越查封物变价期,则不应过多干预。对查封前已出租的不动产,查封后需续租者亦应适用上述原则处理。对动产出租,原则上宜限于耐用的非易耗品。[63]

(3)查封效力与对第三人利益的保护

债务人的财产遭查封时,因种种原因,在司法实践中,极易造成无辜第三人受损。由此引发申请查封的债权人与第三人利益上的冲突。在实务中此类冲突的情形主要有:一是查封时,因法院未将查封的情况通知登记机关,尔后,第三人因信赖登记接受抵押(质押)或买受查封物,并完成相应的权属变更登记;二是对无须登记的动产采取活封(如不贴封条)等措施时或查封标志自行脱落、遭毁损时,债务人将查封物出卖,设定抵押、出质,第三人因信赖占有(交付)而与债务人交易;三是第三人买受属于债务人的不动产或其他需要登记的动产(如车辆、船舶等),未及时办理权属转移登记手续,而被视为债务人的财产予以查封。

对于前两种情形,由于没有完成查封登记,因此应当毫不犹豫地保护第三人的信赖利益,查封的效力不及于第三人。

司法实务中有一种观点认为这两种情况,其“共同特点是交易均发生在查封后。由于此类交易是以法院禁止处分的财产为交易对象,而这种交易违反了我国现行法律的规定,故法律上、解释上均应认定其无效。因交易行为无效,当然不发生当事人预期的物权变动的后果”[64]。这种观点是值得商榷的。

查封前所为交易(第三种情形),是否发生物权变动的效果,则与一国立法上所采的物权变动模式有着密切联系。采登记要件主义者认为,非经登记,不生物权变动的效果。而登记对抗主义,登记只是对抗第三人的要件。就我国而言,不动产的所有权和抵押权的物权变动一律采登记要件主义,因而没有完成登记则物权没有变动,查封的效力及于交易的标的物,买受人和抵押权人只能以普通债权人的身份存在,其与查封申请人的关系又取决于查封是否具有优先效力。但是,我国还存在不动产用益物权和特殊动产物权变动的登记对抗主义,特别是后者,该情况下,如没有完成登记,则不得对抗第三人,如果对登记对抗主义下第三人的范围这一极端复杂的问题不作深入讨论的话,查封登记的申请人也一般认为也应当属于第三人的范畴,则查封的效力及于这种财产。

总之,前述我国查封登记的确立过程中,标志性的一步是查封登记制度的建立,这是现代查封制度在登记发挥交易安全保护之基础性作用的环境下,与其他相关制度对接的必然要求。因此,在司法实践中,必须毫不动摇地贯彻登记的公示作用,未完成登记的查封对交易第三人没有效力。