二、报应刑的性质和地位

贝卡利亚对报应刑持彻底否定的态度。他明确指出：“对被抓获者的刑罚达到了它的惟一目的，即以威慑来防止他人再犯类似罪行。”“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”^[8]既然刑罚的惟一目的在于“以威慑来防止他人再犯类似罪行”，那么报应刑究竟处于何种地位？

报应刑分为道义报应刑和法律报应刑。学界普遍认为，康德是道义报应主义的奠基人。康德提出：“道德科学的最高原则是：‘依照一个能够像一项普遍法则那样有效的法则去行动。’凡是不符合这个条件的准则，就是违背道德。”“一项道德的实践法则是一个命题，它包含着绝对命令（戒律）。那位通过法令来下命令的人是制法者或立法者。他是那种责任——伴随着法令而来的责任的作者……从道德含义上看，责难是一种行为的自由动机的承担者，这个行为于是被认为是他的道德表现或德行，并且受到法则（应该是指道德法则，笔者注）的约束。如果这个判断又规定了关于这种道德行为的法律后果，你们，这个判断就是合法的或有效的；否则它便仅仅是一种裁定或宣告而已。一个享有法权的人——单个人或者集体——被授权去判定行为是否合法，他就是法官或法庭。”^[9]也就是说，道德不仅是普遍、有效的法则，而且包含绝对的命令，得到立法和司法的绝对服从。对此，陈兴良教授认为：“根据康德的伦理原则，人本来就具有一种内在的指挥力量，它决定着他自己的实际行为，并使之具有道德性质。人违反绝对命令而犯罪，就应当受到道义上的非难与谴责。刑罚本身蕴含着正义、均衡的道德本质，含有等量的报应刑的意义。对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基准。”^[10]与之相反，作为法律报应主义的鼻祖，黑格尔提出：“必须特别注意法的东西和道德的东西的区别。在道德的东西中，即当我在自身中反思时，也有着两重性，善是我的目的，我应该按照这个理念来规定自己。善在我的决定中达到定在，我使善在我自身中实现。但是这种定在完全是内心的东西，人们对它不能加以任何强制。所以国家的法律不可能想要及到人的心意，因为在道德的领域中，我是对我本身存在的，在这里暴力是没有什么意义的。……对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定。……犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”^[11]

笔者以为，不管是道义报应还是法律报应，都属于以某种具有排他性的、单一报应形式作为刑罚根源、本质的界定方式，分别涉及刑罚本质的部分因素，因此也具有必然的缺陷。为此，陈兴良教授指出：“刑罚是一种复杂的社会与法律的现象，其根据是多元的，而并非是单一的。康德的道义报应主义将道义报应视为刑罚的惟一根据，是将刑罚这种复杂的现象简单化，并不符合刑罚的本质。……只有把道义根据与刑罚的其他根据有机地结合起来，才能科学地揭示刑罚的根据。……黑格尔的法律报应主义较之康德的道义报应主义有所进步。但是，黑格尔的法律报应主义同样存在缺陷……刑罚目的中的报应与预防具有对立统一的辩证关系。不可否认，报应与预防具有对立的一面。因为报应要求刑罚以已然之罪为根据；而预防要求刑罚以未然之罪为基础。但恰恰在罪刑关系上，报应与预防又展示出其内在的同一性。”^[12]很显然，陈兴良教授对刑罚目的的阐述综合了主观恶性、客观危害的犯罪本质以及刑罚报应已然之罪、预防未然之罪的需要，实现了罪刑关系抑或刑法哲学的辩证化、系统化。但是，陈兴良教授对报应刑地位和作用的阐述，仍然存在继续探讨的余地。实际上，康德和黑格尔的报应思想都受到了法国启蒙思想的影响。其中，又以卢梭和孟德斯鸠的影响最为突出。例如，在讨论“国家的形式和它的三种权力”的时候，康德明确指出：“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。这些法律必须要被看成是先验的必然，也就是，他们一般来自外在权利的概念，并不是单纯地由法令建立的。……每个国家包含三种权力，人民的普遍联合意志，在一种政治的‘三合体’中人格化。它们就是立法权、执法权和司法权……在三种权力的联合中，国家的福祉得到实现。古话说，‘国家的福利高于法律’。可是，这种福利不能仅仅理解为个人的富裕和这个国家公民的幸福，正如卢梭所断言，也许在自然状态甚至在一个专横的政府统治下，会更愉快地、更称心地达到这样一种状态。但是，国家的福祉，作为国家最高的善业，它标志着这样一种状态：该国的宪法和权利的原则这两者之间获得最高的和 谐。”^[13]论 及“国家法”的时候，黑格尔指出：“在国家中，一切系于普遍性和特殊性的统一。在古代国家，主观目的同国家的意志是完全一致的。在现代则相反，我们要求自己的观点，自己的意志和良心。古人没有这些东西——就其现代意义而言；对他们说来，最终的东西是国家的意志。在亚洲君主专制的统治下，个人在自身中没有内心生活也没有权能，至于在现代国家中人要求他的内心生活受到尊敬。义务与权利的结合具有两个方面：国家所要求于个人的义务，也直接就是个人的权利，因为国家无非就是自由的概念的组织。个人意志的规定通过国家达到了客观定在，而且通过国家初次达到它的真理和现实化。国家是达到特殊目的和福利的唯一条 件。”^[14]由此可见，康德和黑格尔的国家理论不仅受到了社会契约和分权制衡理论的影响，也充满了利益衡量、实现的思想。换句话说，支持报应主义的国家理论无不以利益衡量为基础，无不以个人自由、权益抑或国家福祉的共同实现为目的。基于这样的国家理论基础，报应主义及其刑罚方式也必然具有利益衡量的基础。

从利益衡量的角度来讲，报应既是一种情感反应，也是一种利益需求。说到底，报应就是一种情感利益。众所周知，犯罪是一种恶，会给受害人和社会带来物质和情感的伤害，因此有害于社会。物质上的损失，乃一己之私，实实在在的利益，不待多言。但是，对于情感的伤害，尤其因他人的伤害而产生的情感问题，能否归入利益的范畴呢？英国经济学家亚当·斯密专门阐述过与伤害、痛苦等与报应密切相关的情感问题：人的本性是自私的，总是在自爱心的引导下追求自利及其最大化。但是，人，不管被认为是多么的自私，在他人性显然还有一些原理，促使他关心他人的命运，使他人的幸福成为他的幸福必备的条件。尽管除了看到他人幸福，他自己也觉得快乐之外，他从他人的幸福中得不到任何其他好处。属于这一类的原理，是怜悯和同情，是当我们看到他人的不幸，或当我们深刻怀想他人的不幸是，我们所感觉到的那种情绪。在此基础上，亚当·斯密明确指出：“痛苦，无论是心灵的或身体的，都是一种比愉快更为深刻的感觉。我们对痛苦的同情，虽然远远不如受苦者本人自然感觉到的那样强烈，却通常是一种比我们对愉快的同情更为强烈的感觉。”^[15]亚当·斯密所说的，基于痛苦产生的这种“更为强烈的感觉”，在斯宾诺莎看来，就是我们“最有益的事物”：善就是有益，恶就是有害。反之亦然，利益就是善，就是让自己“很好”的存在。因此，所谓利益或者善的标准就是“是否有利于人的自我保存”。“那些能够供养或滋补身体，使身体所有部分都能适当地各尽其能的事物，就是对我们最有益的事物。”^[16]利益就是善，而求善又是经济活动、政治生活、国家原理、法律制度等一切人类活动的根源和动力。一言蔽之，情感上的伤害、同情以及报应情感都具有突出的利益本质，因此可以将报应纳入利益衡量的范畴，使之兼有正义与效率的属性，具有权衡、回复的可能。

理解到这一点，我们才能更好地理解，贝卡利亚提出的，刑罚的目的仅在于预防犯罪的观点不仅符合人性、人伦等最基本的情感需求，具有深厚的哲学基础，而且具有突出的指导意义。既然报应也是一种可以权衡、回复的利益需求，那么它与预防犯罪的功利观念就具有共同的本质——利益的更大化。从这个角度来讲，陈兴良教授所说的，刑罚目的是正当原则与效率原则的统一，即报应和预防统一的观点，存在不够完整的问题。的确，刑罚的目的具有报应犯罪、预防犯罪的层面，但是，报应、预防犯罪的功能又都具有利益衡量的属性，二者不仅统一于犯罪和犯罪人的过去和未来，而且统一于回复因犯罪侵犯的利益的事业。从另一个角度来看，刑罚的最终目的——对因犯罪而被侵犯的利益的回复，不仅符合当然的人性，得到道义的支持，具有突出的正当基础，也需要考虑到效率原则的要求，构建系统的回复方式，在决不能让犯罪人因犯罪获利的同时，以更有效的方式回复相关的被害法益。